미성년자와 합의한 관계도 형법 제305조로 처벌되나요?
요약 및 결론: 형법 제305조는 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행, 그리고 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 중 행위자가 19세 이상인 경우를 구분해 정합니다. 조문에는 합의 또는 동의를 처벌 배제 요건으로 적지 않았고, 제305조 자체의 단일 형량이 아니라 인용된 죄명별 법정형이 적용됩니다.
“합의했다”는 말만으로 형법 제305조 적용 여부를 결론 낼 수는 없습니다. 조문은 합의라는 표현 대신 상대방의 연령과, 제2항에서는 행위자의 19세 이상 여부를 각각 요건으로 두고 있습니다.
형법 제305조는 상대방과 행위자의 나이를 어떻게 구분하나요?
형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행을 정하고, 행위자의 연령 요건을 별도로 쓰지 않습니다. 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 중 행위자가 19세 이상인 경우로 범위를 정합니다.
제305조는 모든 미성년자를 일률적으로 포섭하는 조문이 아닙니다. 16세 이상인 사람에 관하여는 제305조 제2항의 문언상 적용 대상이 아니며, 폭행ㆍ협박, 위계ㆍ위력, 궁박한 상태 이용, 성을 사는 행위처럼 추가 사정이 있으면 각각 별도 조문의 요건을 검토해야 합니다.
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법정형 |
|---|---|---|
| 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 | 형법 제305조제1항, 제297조 | 3년 이상의 유기징역 |
| 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 | 형법 제305조제1항, 제297조의2 | 2년 이상의 유기징역 |
| 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 | 형법 제305조제1항, 제298조 | 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금 |
| 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자 | 형법 제305조제2항, 제297조 | 3년 이상의 유기징역 |
| 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자 | 형법 제305조제2항, 제297조의2 | 2년 이상의 유기징역 |
| 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자 | 형법 제305조제2항, 제298조 | 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금 |
| 제305조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 경우 | 형법 제305조, 제301조 | 무기 또는 5년 이상의 징역 |
| 제305조의 죄를 범한 자가 사람을 살해한 경우 | 형법 제305조, 제301조의2 | 사형 또는 무기징역 |
| 제305조의 죄를 범한 자가 사람을 사망에 이르게 한 경우 | 형법 제305조, 제301조의2 | 무기 또는 10년 이상의 징역 |
합의했다면 형법 제305조 적용이 자동으로 없어지나요?
형법 제305조 제1항과 제2항에는 “합의”, “동의”, “처벌하지 아니한다”는 문언이 없습니다. 따라서 합의ㆍ교제ㆍ나이 차이만으로 제305조 적용이 자동 배제된다고 말할 수 없습니다.
13세 미만 범위에 관한 대법원 판결은 폭행ㆍ협박 또는 위계ㆍ위력이 없고 동의가 있더라도 죄가 성립할 수 있다고 판단했습니다. 이 판결은 2020년 개정 전 제305조의 13세 미만 범위에 관한 판단이므로, 제2항의 19세 이상 요건까지 판단한 것으로 넓혀 읽을 수는 없습니다.
형법 제306조는 고소 요건을 두던 조문이었으나 현행법에는 “삭제 <2012. 12. 18.>”로 표시됩니다. 합의 또는 고소 여부만으로 공소가 당연히 배제된다고 설명하는 것은 현행 제306조 문언으로 뒷받침되지 않습니다.
형법 제305조에 해당하면 벌금형도 가능한가요?
형법 제305조에는 독립된 법정형이나 범칙금이 없습니다. 제305조가 인용하는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조, 제301조의2 가운데 어느 조문의 예에 따르는지에 따라 법정형이 달라집니다.
벌금 선택형은 제298조에만 있습니다. 제298조의 법정형은 “10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금”이고, 제297조와 제297조의2는 각각 3년 이상, 2년 이상의 유기징역만을 정합니다.
상해 또는 사망 결과가 문제되는 경우에도 법정형은 하나로 합쳐지지 않습니다. 제301조는 무기 또는 5년 이상의 징역, 제301조의2는 살해한 때 사형 또는 무기징역, 사망에 이르게 한 때 무기 또는 10년 이상의 징역으로 구분합니다.
예비ㆍ미수ㆍ상습은 어떻게 다르나요?
형법 제305조의 범행을 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 형법 제305조의3에 따라 3년 이하의 징역에 처합니다. 제305조의3은 제305조 제2항과 함께 2020. 5. 19. 신설되었습니다.
형법 제300조는 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범을 처벌한다고 정합니다. 대법원은 형법 제305조의 “예에 의한다”에 미수범 적용도 포함된다고 판단했습니다.
상습으로 제305조의 죄를 범한 경우에는 형법 제305조의2에 따라 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중합니다. 상습 가중은 기본 법정형과 별개의 새로운 단일 형량을 뜻하는 규정이 아닙니다.
실제 처벌 수위는 법정형과 같은가요?
법정형은 법률이 정한 처벌 범위이고, 구체적 사건의 선고 결과와는 구별됩니다. 형법 제305조는 인용 조문별 법정형을 적용하므로, 실제 선고를 하나의 수치로 일반화할 수 없습니다.
이 글의 확인 범위에서는 형법 제305조 적용 사건의 실제 선고 수치를 집계한 공식 통계 또는 양형기준 수치를 제시하지 않습니다. 따라서 위 표는 법정형을 정리한 것이며 특정 사안의 처벌 결과를 예측하는 기준은 아닙니다.
헌법재판소 결정은 제305조 전체를 판단했나요?
헌법재판소는 2024. 6. 27. 형법 제305조 제2항 중 제297조, 제297조의2, 제298조에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정했습니다. 이 결정은 제305조 전체와 모든 인용 조문을 대상으로 한 판단이 아니라, 주문에 적힌 범위의 판단입니다.
형법 제305조 제2항은 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 신설되었습니다. 현행 형법 상단의 법률 제21450호는 법 전체의 최신 일부개정 표시이지만 제305조와 제305조가 인용하는 조문들을 개정한 법률은 아닙니다.
관련 법령
제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 따라 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없으면 벌하지 아니한다고 정한다. 제305조 제1항의 13세 미만 범위에 관한 대법원 판결은 동의가 있어도 성립한다는 취지로 판단했다.
제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 3년 이상의 유기징역에 처한다고 정한다. 제305조는 이 조문의 예에 의한다고 열거한다.
제297조의2는 폭행 또는 협박으로 조문이 정한 신체 내부에 성기 또는 신체 일부ㆍ도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처한다고 정한다. 제305조는 이 조문의 예에 의한다고 열거한다.
제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 제305조가 인용한 조문 가운데 벌금 선택형이 적힌 조문이다.
제300조는 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다고 정한다. 대법원은 제305조의 '예에 의한다'에 미수범 적용도 포함된다고 판단했다.
제301조는 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 정한다. 제305조는 이 조문의 예에 의한다고 열거한다.
제301조의2는 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역에, 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 정한다. 제305조는 이 조문의 예에 의한다고 열거한다.
제302조는 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자를 5년 이하의 징역에 처한다고 정한다. 제305조와 달리 위계 또는 위력이 문언상 요건이다.
제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자가 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다고 정한다. 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자에 관해 같은 조문들의 예에 의한다고 정한다.
제305조의2는 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 정한다. 제305조의 죄를 열거해 가중의 대상에 포함한다.
제305조의3은 제297조, 제297조의2, 제299조의 준강간죄, 제301조의 강간 등 상해죄 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처한다고 정한다. 이 조문은 제305조의 죄를 열거한다.
제306조는 현행 형법에서 '삭제 <2012. 12. 18.>'로 표시된다. 현행 제306조에는 고소가 있어야 한다는 규정이 남아 있지 않다.
제21조 제3항은 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 각 호의 죄를 범한 경우 공소시효를 적용하지 아니한다고 정한다. 제1호는 형법 제305조의 죄를 열거한다.
관련 판례
대법원은 당시 제305조의 13세 미만 범위와 관련해 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력이 없어도, 피해자의 동의가 있어도 죄가 성립한다는 취지로 판단했다. 이 판결은 2020년 신설된 제305조 제2항의 19세 이상 요건을 판단한 것은 아니다.
대법원은 미성년자의제강간ㆍ강제추행죄를 규정한 제305조에 따라 미수범도 처벌할 수 있는지 여부를 긍정했다. 이 판단은 제305조의 '예에 의한다'는 문언에 미수범 적용도 포함된다고 본 것이다.
헌법재판소는 형법 제305조 제2항 중 제297조, 제297조의2, 제298조에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 결정했다. 이 결정은 제305조 제2항 전체나 제305조 전체를 대상으로 한 판단은 아니다.
자주 묻는 질문
미성년자와 합의한 관계도 형법 제305조로 처벌되나요?
형법 제305조는 합의 여부를 처벌 배제 요건으로 적지 않고, 제1항과 제2항에서 연령 요건을 구분합니다. 13세 미만의 사람에 대한 행위와 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 행위 중 행위자가 19세 이상인 경우는 조문상 구별하여 보아야 합니다.
형법 제305조는 상대방과 행위자의 나이를 어떻게 구분하나요?
형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람을 대상으로 하고 행위자의 연령 요건을 별도로 두지 않습니다. 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람과 19세 이상의 행위자라는 두 요건을 함께 정합니다.
형법 제305조에 해당하면 벌금형도 가능한가요?
형법 제305조 자체에는 하나의 벌금액이나 범칙금 규정이 없습니다. 인용되는 제298조의 예에 따르는 경우에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 법정형이지만, 다른 인용 조문의 법정형은 서로 다릅니다.
