합의라는 말 대신 두 연령 구간을 적은 형법 제305조
미성년자와 합의한 관계도 형법 제305조로 처벌되나요? 이 질문은 먼저 조문에 무엇이 적혀 있는지를 나누어 읽어야 한다. 형법 제305조에는 합의, 동의, 처벌하지 아니한다는 말이 없다. 반면 연령에 관한 문언은 두 항에서 서로 다르게 적혀 있다. 합의나 교제 여부, 나이 차이만으로 결론을 자동으로 정할 수 없다는 이유가 여기에 있다.
기준일인 2026년 9월 16일, 형법 제305조는 시행 중이다. 이 조문은 자체 법정형을 적지 않고, 간음 또는 추행의 유형에 따라 다른 다섯 조문의 예에 의한다고 정한다.
먼저 답: 제305조는 두 경우를 같은 방식으로 쓰지 않는다
형법 제305조 제1항은 다음과 같이 정한다.
13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
제1항에 적힌 연령 요건은 상대방이 13세 미만의 사람이라는 점이다. 행위자의 연령은 이 항에 따로 적혀 있지 않다. 대법원은 2020년 개정 전 제305조의 13세 미만 범위에 관한 판결에서, 폭행·협박이나 위계·위력이 없어도 그리고 상대방의 동의가 있어도 죄가 성립할 수 있다고 판시했다. 이는 제1항의 적용을 설명하는 판단이며, 개별 사안의 결론을 미리 정하는 뜻은 아니다.
제2항은 요건을 하나 더 둔다.
13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
따라서 제2항은 상대방이 13세 이상 16세 미만이라는 구간과 행위자가 19세 이상의 자라는 조건을 함께 적는다. 조문에 정해진 기준은 연령 차이가 아니라 행위자의 19세 이상 여부다. 몇 살 차이면 예외라는 숫자나 교제 기간 요건은 제305조에 없다.
| 확인할 지점 | 제305조의 문언 |
|---|---|
| 제1항 | 13세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 |
| 제2항 | 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 간음 또는 추행 + 행위자 19세 이상 |
| 합의·동의 | 두 항 모두 처벌 배제 요건으로 적지 않음 |
| 나이 차이 | 별도 요건으로 적지 않음 |
이 구분 때문에 “미성년자이면 모두 제305조가 적용된다”라고 말하면 조문보다 넓어진다. 제305조 제2항은 16세 이상인 사람을 그 문언만으로 포섭하지 않는다. 그렇다고 제305조에 해당하지 않는 경우에 다른 법률 문제가 전혀 없다는 뜻도 아니다. 폭행·협박, 위계·위력, 궁박한 상태의 이용, 성을 사는 행위처럼 별도 조문이 요구하는 사정이 있으면 각각의 요건에 따라 다른 조문이 문제될 수 있다.
“합의했으면 끝난다”는 문장이 조문에 없는 이유
형법 제305조는 합의의 효과를 자동 예외로 규정하지 않는다. 제24조는 피해자의 승낙에 관한 일반 규정을 두고 있지만, 제305조 제1항의 13세 미만 범위에는 앞서 본 대법원 판결이 동의가 있어도 성립할 수 있다는 취지로 판단했다.
제2항도 구성요건으로 상대방 연령, 행위자의 연령, 간음 또는 추행을 적을 뿐 합의·동의를 별도 항목으로 쓰지 않는다. 따라서 합의가 있었다는 한 가지 사정만으로 적용 여부나 절차상 결과를 자동으로 단정해서는 안 된다. 구체적인 적용은 행위의 내용과 다른 적용 법률의 요건까지 구분해 보아야 한다.
또한 과거 고소 요건과 관련된 규정이 있던 형법 제306조는 현재 삭제 <2012. 12. 18.>로 표시되어 있다. 현행 제306조의 문언으로는 “합의하면 당연히 공소가 배제된다”는 설명을 뒷받침할 수 없다.
형법 제305조에 해당하면 벌금형도 가능한가요?
제305조에는 하나의 독립된 형량이나 범칙금이 없다. 적용되는 행위 유형에 따라 제305조가 인용한 조문의 법정형이 달라진다. 특히 벌금 선택형은 제298조에만 있다.
| 제305조가 인용하는 조문 | 법정형 |
|---|---|
| 형법 제297조 | 3년 이상의 유기징역 |
| 형법 제297조의2 | 2년 이상의 유기징역 |
| 형법 제298조 | 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금 |
| 형법 제301조 | 무기 또는 5년 이상의 징역 |
| 형법 제301조의2: 사람을 살해한 때 | 사형 또는 무기징역 |
| 형법 제301조의2: 사망에 이르게 한 때 | 무기 또는 10년 이상의 징역 |
그러므로 “제305조의 벌금이 얼마인가”라고 하나의 액수로 답하는 것은 정확하지 않다. 제298조의 경우에는 징역 또는 벌금이라는 선택형이지만, 제297조와 제297조의2는 유기징역만 정하고 있다. 제301조와 제301조의2도 결과와 유형에 따라 법정형이 달라진다.
인접 조문과 절차는 따로 구분해야 한다
형법 제302조는 미성년자 또는 심신미약자에 대한 행위에 위계 또는 위력으로써라는 요건을 적고, 5년 이하의 징역을 정한다. 이는 제305조의 연령 요건과 같은 문장으로 섞어 설명할 수 없는 별도 규정이다. 형법 제305조의2는 상습범에 대해 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 하고, 제305조의3은 일정한 제305조의 죄를 목적으로 한 예비 또는 음모에 3년 이하의 징역을 정한다.
대법원은 형법 제305조의 예에 의한다는 표현에 미수범 적용도 포함된다고 판시한 바 있다. 한편 헌법재판소는 2024년 형법 제305조 제2항 중 제297조, 제297조의2, 제298조에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 결정했다. 이 결정은 제2항 전체나 제305조 전체를 판단 대상으로 한 결정으로 확대해서 이해해서는 안 된다.
공소시효에 관해서는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제21조제3항제1호가 형법 제305조를 열거한다. 다만 그 항의 적용 대상은 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대한 범죄로 한정되어 있다. 제305조 제2항의 모든 경우에 공소시효가 적용되지 않는다는 뜻으로 넓혀 읽을 수는 없다.
정리
형법 제305조를 읽을 때 핵심은 ‘미성년자’나 ‘합의’라는 한 단어가 아니라 두 항에 적힌 연령 요건이다. 제1항은 13세 미만의 사람을, 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람과 19세 이상의 행위자를 함께 적는다. 합의·교제·나이 차이가 자동 예외라는 문언은 없으며, 법정형도 하나가 아니라 인용된 조문별로 나뉜다.
특정 상황의 법적 평가는 제305조만이 아니라 사실관계와 적용될 수 있는 다른 조문의 요건을 함께 구분해야 한다. 조문 문언을 벗어나 일률적인 처벌 또는 자동 배제를 말하는 방식은 정확한 설명이 되기 어렵다.
참고 법령과 조문
- 「형법」 제24조, 제297조, 제297조의2, 제298조, 제300조, 제301조, 제301조의2, 제302조, 제305조, 제305조의2, 제305조의3, 제306조
- 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제21조제3항제1호
- 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조, 제8조의2, 제13조제1항
관련 판례
대법원은 당시 제305조의 13세 미만 범위와 관련해 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력이 없어도, 피해자의 동의가 있어도 죄가 성립한다는 취지로 판단했다. 이 판결은 2020년 신설된 제305조 제2항의 19세 이상 요건을 판단한 것은 아니다.
대법원은 미성년자의제강간ㆍ강제추행죄를 규정한 제305조에 따라 미수범도 처벌할 수 있는지 여부를 긍정했다. 이 판단은 제305조의 '예에 의한다'는 문언에 미수범 적용도 포함된다고 본 것이다.
헌법재판소는 형법 제305조 제2항 중 제297조, 제297조의2, 제298조에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다고 결정했다. 이 결정은 제305조 제2항 전체나 제305조 전체를 대상으로 한 판단은 아니다.
