미성년자와 합의했어도 처벌될까 — 형법 제305조에 적힌 것은 '합의'가 아니라 두 개의 나이다

입력 2026.09.16. 오전 10:08

요약 및 결론: 형법 제305조는 '합의'나 '동의'를 처벌에서 빠지는 요건으로 적지 않는다. 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를, 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 각각 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조ㆍ제301조ㆍ제301조의2의 "예에 의한다"고만 정한다. 인용된 다섯 조문의 형은 서로 달라, 제298조의 예에 의할 때는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고 제301조의2의 예에 의할 때는 사형 또는 무기징역까지 갈린다.

형법 제305조 제2항은 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 신설된 조항이고, 그중 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조에 관한 부분은 2024. 6. 27. 헌법재판소 2022헌바106 결정에서 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 받았다. 조문이 나이를 두 구간으로 갈라 적고 행위자 연령 요건을 따로 붙인 구조여서, '미성년자'와 '합의'라는 두 낱말로 뭉뚱그린 설명은 조문 문언과 어긋나기 쉽다. 이 글은 국가법령정보센터의 현행 형법 문언과 제정ㆍ개정문을 기준으로, 조문이 실제로 적어 둔 요건만 갈라 정리한다.

형법 제305조에 ‘합의’라는 말이 있나

없다. 제305조 제1항과 제2항 어디에도 합의ㆍ동의ㆍ처벌하지 아니한다는 문언이 없다. 이 조문이 적은 것은 피해자의 연령, 행위(간음 또는 추행), 그리고 제2항의 행위자 연령 세 가지다.

조문 전문은 다음과 같다.

제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

제305조는 항이 2개이고 호와 목은 없으며, 삭제로 남은 항도 없다. 두 항의 어미는 모두 의한다라는 인용 형식이어서, 이 조문은 형을 스스로 정하지 않고 다른 조문의 형을 끌어다 쓴다.

제1항의 13세 미만 범위에 관하여 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결은 이 죄의 성립에 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 행사가 필요한지, 피해자의 동의가 있으면 죄가 성립하지 않는지를 판시한 사건으로, 상고를 기각했다. 다만 이 판결은 2020년 개정 전의 13세 미만 범위에 관한 것이고, 제2항의 19세 이상 요건을 판단한 판결은 아니다.

제1항과 제2항은 무엇이 다른가

요건의 개수가 다르다. 제1항은 피해자 연령 하나만 적고 행위자 연령을 적지 않는다. 제2항은 피해자 연령 구간(13세 이상 16세 미만)과 행위자 연령(19세 이상)을 함께 적는다.

“나이 차이가 몇 살 이내면 예외”라는 말은 이 조문의 문언이 아니다. 제2항이 적은 것은 두 사람의 나이 차이가 아니라 19세 이상의 자라는 행위자 자신의 연령이다. 교제 기간이나 관계를 요건으로 적은 문언도 제305조에는 없다.

한편 행위자 연령에 따른 형사미성년 일반 규정은 이 글의 확인 범위 밖이므로, “행위자가 누구든 예외 없이 처벌된다”고 단정할 수는 없다.

‘미성년자면 다 이 조문으로 처벌된다’는 설명은 맞나

맞지 않는다. 제305조는 “미성년자”를 일률적으로 처벌한다고 쓰지 않았다. 제1항은 13세 미만, 제2항은 13세 이상 16세 미만이면서 행위자가 19세 이상인 경우로 각각 한정한다. 따라서 제305조만 놓고 보면 16세 이상인 사람에 대하여는 제2항의 문언이 닿지 않는다.

그러나 제305조가 닿지 않는다는 말과 아무 조문도 닿지 않는다는 말은 다르다. 폭행 또는 협박이 있으면 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조가 각자의 요건으로 적용 여부를 판단하고, 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 경우에는 제302조가 5년 이하의 징역을 정한다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률에는 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음한 경우 3년 이상의 유기징역, 추행한 경우 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 정한 제8조의2가 있고, 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 한 자를 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금으로 정한 제13조제1항이 있다. 어떤 조문이 문제 되는지는 각 조문이 적어 둔 요건에 따라 갈린다.

제305조에 해당하면 형량은 얼마인가

제305조에는 독립된 법정형이 없다. 인용된 다섯 조문 중 어느 조문의 “예”에 의하는지는 행위의 유형과 결과에 따라 갈리고, 형도 그에 따라 달라진다. 제305조 자체에는 범칙금이나 과태료 액수 규정이 없다.

벌금이 선택형으로 붙은 것은 제298조의 예에 의하는 경우뿐이다. 제297조와 제297조의2는 유기징역만 적고, 제301조와 제301조의2는 징역ㆍ무기징역ㆍ사형만 적는다. 또 제301조의2는 사람을 살해한 때와 사망에 이르게 한 때의 형을 나누어 적으므로, 두 형을 하나로 합쳐 쓰면 조문과 달라진다.

합의하거나 고소를 취소하면 사건이 끝나나

현행 형법 제306조는 삭제 <2012. 12. 18.>다. 과거 성범죄를 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄로 정하던 조문이 법률 제11574호로 삭제되었고, 그 자리에는 지금 아무 요건도 남아 있지 않다. 그러므로 “합의하면 고소 요건이 없어 당연히 처벌되지 않는다”는 설명은 현행 제306조 문언으로 뒷받침되지 않는다.

제305조 쪽에도 합의를 처벌 배제 사유로 적은 문언이 없다. 형법 제24조는 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 정하지만, 제1항의 13세 미만 범위에 관해서는 위 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결이 피해자의 동의가 있어도 죄가 성립하는지를 판단한 사건으로 상고를 기각했다. 합의가 개별 사건에서 갖는 법적 효과는 사실관계와 적용 법률에 따라 달라지므로, 조문에 없는 “합의만으로 자동 배제”라는 결론을 한 문장으로 세울 수는 없다.

미수에 그친 경우도 제305조로 처벌되나

제300조(미수범)는 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범을 처벌한다고 정하고, 제305조를 열거하지는 않는다. 그러나 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결은 형법 제305조에 의하여 미수범도 처벌할 수 있는지를 판시한 사건으로, 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입했다. 제305조의 예에 의한다는 문언에 미수범 적용이 포함된다는 판단이다.

예비ㆍ음모 단계에는 별도 조문이 있다. 제305조의3은 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처한다고 정한다. 이 조문은 제305조 제2항과 같은 법률 제17265호로 함께 신설되었다.

공소시효는 언제까지인가

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조가 제305조를 직접 열거한다. 다만 조항마다 적용 범위가 다르다.

같은 조 제1항은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효를 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다고 정한다. 제3항은 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 각 호의 죄를 범한 경우 형사소송법 제249조부터 제253조까지 및 군사법원법 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 않는다고 정하고, 그 제1호에 형법 제305조가 들어 있다.

즉 공소시효를 적용하지 않는 제3항의 대상은 13세 미만인 사람과 장애가 있는 사람이다. 제305조가 제3항 제1호에 적혀 있다는 사실만 보고 제2항의 13세 이상 16세 미만 구간까지 시효가 없다고 넓혀 읽으면 조문과 달라진다. 이 특례법의 현행 표시는 [시행 2025. 10. 1.] [법률 제21066호, 2025. 10. 1., 타법개정]이다.

헌법재판소는 제305조 전체를 심판했나

아니다. 헌법재판소 2022헌바106 결정(2024. 6. 27.)의 주문은 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 '제297조, 제297조의2, 제298조'에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다이다. 심판 대상은 제2항 가운데 그 세 조문에 관한 부분으로 한정되었다.

판시사항은 그 부분이 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지(소극), 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지(소극) 두 가지다. 제1항이나 제301조ㆍ제301조의2 인용 부분까지 심판 대상이었던 것처럼 옮기면 결정 범위를 넓히는 것이 된다.

실제 처벌 수위는 어느 정도인가

법정형과 실제 선고형의 간극을 보여 줄 공식 통계나 양형기준 수치는 이 글의 확인 범위에서 공표 자료 없음이다. 확인된 것은 조문의 법정형과 위에 적은 두 대법원 판결의 주문뿐이다. 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결은 상고 기각과 구금일수 90일 산입, 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결은 상고 기각과 구금일수 20일 산입이 주문에 적혀 있다. 이 둘은 선고형의 분포를 보여 주는 통계가 아니라 개별 사건의 상고심 결과다.

법정형의 폭 자체는 조문으로 확인된다. 가장 낮은 축인 제298조의 예에 의하는 경우가 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 결과가 발생한 경우인 제301조의2의 예에 의하는 경우가 사형 또는 무기징역(살해한 때) 또는 무기 또는 10년 이상의 징역(사망에 이르게 한 때)이다.

현행 형법 상단의 법률 제21450호가 이 조문을 고친 것인가

아니다. 국가법령정보센터의 현행 형법 상단 표시는 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]이지만, 이 표시는 법 전체의 최신 일부개정 번호이지 제305조의 개정 번호가 아니다. 법률 제21450호가 고친 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조부터 제102조까지, 제104조, 제123조의2이고, 제305조와 제305조가 인용하는 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조ㆍ제301조ㆍ제301조의2는 고치지 않았다.

법률 제21450호 부칙은 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.다. 단서 대상은 제123조의2일 뿐이므로, 이 시행 유예를 제305조에 붙여 읽을 수 없다.

현행 제1항ㆍ제2항 구조를 만든 것은 법률 제17265호다. 이 법률은 제305조의 제목 외의 부분을 제1항으로 하고 같은 조에 제2항을 신설했으며, 부칙은 이 법은 공포한 날부터 시행한다.가 전부여서 적용례도 경과조치도 시행일 단서도 없다. 즉 제2항은 2020. 5. 19. 공포와 동시에 시행되었다. 제1항의 핵심 문언은 그보다 앞선 법률 제11574호가 2012. 12. 18. 개정한 것이다. 2026년 9월 현재 제305조는 시행 예정 조문이 아니라 시행 중인 조문이다.

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