조문에 '합의'라는 말은 없다 — 형법 제305조가 적어 둔 것은 두 개의 나이다

입력 2026.09.16. 오전 10:08

“미성년자와 합의하고 관계를 가졌다면 처벌 대상인가”라는 물음은, 조문을 펴는 순간 다른 물음으로 바뀐다. 형법 제305조에는 합의도 동의도 처벌하지 아니한다도 적혀 있지 않기 때문이다. 이 조문이 적어 둔 것은 나이의 조합 두 가지다. 그 두 줄이 어떻게 갈리는지가 이 글의 축이다.

30초 요약

• 형법 제305조는 2개 항으로 되어 있고, 호(號)도 목(目)도 없다. **제1항은 피해자가 13세 미만**인 경우이고, 행위자의 연령 요건을 적지 않는다. **제2항은 피해자가 13세 이상 16세 미만이면서 행위자가 19세 이상의 자**인 경우다.
• 제305조에는 합의ㆍ동의를 처벌 배제 요건으로 적은 문언이 없다. 고소를 요건으로 하던 제306조는 삭제 <2012. 12. 18.> 상태다.
• 제305조에는 자기 법정형이 없다. 다섯 조문의 예에 의한다고만 정하고, 그 다섯 조문의 형은 서로 다르다. 벌금이 선택형으로 붙은 것은 제298조 하나뿐이다.
• 제305조만 놓고 보면 16세 이상인 사람을 일률적으로 포섭하지 않는다. 다만 폭행ㆍ협박, 위계ㆍ위력, 궁박한 상태의 이용, 성을 사는 행위 같은 별도 요건이 있으면 다른 조문이 각자의 요건으로 문제 될 수 있다.
• 기준일 2026년 9월 16일에 형법 제305조는 시행 중이다.

1. 조문 원문 — 두 줄을 그대로 본다

형법의 현행 표시는 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]이다. 제305조의 문언은 다음과 같다.

제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. <개정 1995. 12. 29., 2012. 12. 18., 2020. 5. 19.>

② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다. <신설 2020. 5. 19.>

항은 2개, 각 항의 호는 0개, 목은 없고, 삭제된 항도 없다. 두 항의 어미는 모두 의한다라는 인용 형식이다. 이 조문에 하여야 한다ㆍ할 수 있다ㆍ하여서는 아니 된다라는 문언은 없다. 괄호로 둔 정의도 없다.

2. 두 항의 차이는 ‘요건의 개수’다

제1항은 상대방의 연령 하나만 적었다. 제2항은 상대방의 연령 구간과 행위자의 연령을 함께 적었다. 요건의 개수가 다르다는 점이 두 항의 실질적 차이다.

그래서 16세 이상인 사람에 대해서는 제2항의 문언이 닿지 않는다. 여기서 주의할 것이 있다. “제305조가 닿지 않는다”는 말과 “아무 조문도 닿지 않는다”는 말은 다르다. 그 자리는 폭행 또는 협박을 요건으로 적은 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조, 위계 또는 위력으로써를 요건으로 적은 제302조, 그리고 궁박한 상태의 이용이나 성을 사는 행위를 적은 다른 법률의 조문들이 각자의 요건을 갖고 받는다.

또 하나. 행위자의 연령에 따른 형사미성년 일반규정은 이 글의 확인 범위 밖이다. 따라서 “행위자가 누구든 예외 없이 처벌된다”는 식의 단정도 이 조문 문언만으로는 할 수 없다.

3. ‘나이 차이’라는 말은 조문에 없다

“몇 살 차이 이내면 예외”라는 표현을 조문과 대조해 보자. 제305조 제2항이 적은 것은 나이 차이가 아니라 19세 이상의 자라는 행위자 연령 조건이다. 교제 기간이나 관계의 성격을 요건으로 적은 문언도 없다.

4. ‘합의’는 어디에 적혀 있지 않은가

형법 총칙에는 승낙에 관한 일반규정이 있다.

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

문언 자체가 처분할 수 있는 자의 승낙과 법률에 특별한 규정이 없는 한이라는 두 겹의 조건을 달고 있다. 그리고 제305조 제1항의 13세 미만 범위에 관해서는 대법원이 이미 판단한 바가 있다.

대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결의 판시사항은 다음과 같다.

미성년자의제 강간추행죄의 성립에 있어서 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박 등의 행사요부 및 피해자의 동의가 있으면 위 죄가 불성립하는지 여부

주문은 상고를 기각한다. 상고후 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.이다. 다만 이 판결은 2020년 개정 전의 13세 미만 범위에 관한 것이며, 제2항의 19세 이상 요건을 판단한 판결은 아니다.

고소에 관해서도 짚을 자리가 있다. 과거 고소 요건을 정하던 형법 제306조는 현재 삭제 <2012. 12. 18.>로 남아 있다. 현행 제306조에는 고소가 있어야 한다는 규정이 없다. 따라서 “합의하거나 고소가 없으면 당연히 공소가 배제된다”는 설명은 현행 조문 문언으로 뒷받침되지 않는다.

합의의 구체적인 법적 효과는 개별 사실관계와 적용되는 다른 법률까지 함께 보아야 하는 문제다. 이 글은 조문 문언이 무엇을 적었고 무엇을 적지 않았는지만 다루며, 개별 사건의 유무죄를 예단하지 않는다.

5. 법정형은 하나가 아니라 다섯 갈래다

제305조는 자기 법정형을 적지 않고 다섯 조문의 예에 의한다고 한다. 부른 조문의 형은 서로 다르다.

세 가지를 특히 그대로 옮겨야 한다. 첫째, 제298조는 선택형이다. 또는 1천500만원 이하의 벌금까지가 문언이며, 징역만 적으면 불완전하다. 둘째, 제301조의2는 살해한 때와 사망에 이르게 한 때의 형이 갈린다. 하나로 합쳐 적으면 조문과 달라진다. 셋째, 제305조 자체에는 범칙금이나 과태료 액수가 없다. 이 조문을 인용하는 과태료 조문도 없다.

인접 조문도 섞어 쓰면 안 된다.

제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. <개정 2012. 12. 18.>

제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.

제302조는 위계 또는 위력으로써를 문언상 요건으로 적었다는 점에서 제305조와 다르다. “미성년자면 일률적으로 제305조”라는 표현이 조문과 어긋나는 이유이기도 하다.

미수범에 관한 제300조는 제305조의 인용 목록에 열거되어 있지 않다. 다만 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결의 판시사항 [1]은 다음과 같다.

[1] 미성년자의제강간ㆍ강제추행죄를 규정한 형법 제305조에 의하여 미수범도 처벌할 수 있는지 여부(적극)

주문은 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.이다.

6. 현행본 상단 번호를 이 조문의 근거로 쓰지 않는다

현행 형법 상단에는 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]이 붙어 있다. 그러나 법률 제21450호는 제98조, 제98조의2, 제99조부터 제102조까지, 제104조, 제123조의2를 고쳤을 뿐 제305조도, 제305조가 인용하는 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조ㆍ제301조ㆍ제301조의2도 고치지 않았다.

이 법률의 부칙은 다음과 같다.

부칙

이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다.

단서의 대상은 제123조의2이지 제305조가 아니다. 즉 상단의 공포번호는 법 전체의 최신 일부개정 번호일 뿐이며, 제305조의 개정번호로 읽으면 틀린다.

현행 제1항ㆍ제2항 구조를 만든 것은 **법률 제17265호(2020. 5. 19. 공포ㆍ시행)**다. 이 법률은 제305조의 제목 외의 부분을 제1항으로 하고 같은 조에 제2항을 신설했으며, 제305조의3도 함께 신설했다. 부칙 전문은 다음 한 줄이 전부다.

부칙

이 법은 공포한 날부터 시행한다.

적용례도 경과조치도 시행일 단서도 없다. 다만 제1항의 핵심 문언 자체는 그보다 앞서 법률 제11574호가 2012. 12. 18. 개정한 문언이다.

그리고 기준일 2026년 9월 16일에 제305조는 시행 중이다. 시행 예정 조문이 아니다.

7. 제2항의 합헌 결정 — 그 범위까지만

헌법재판소 전원재판부 2022헌바106, 2024. 6. 27. 결정(형법 제305조 제2항 위헌소원)의 판시사항은 다음과 같다.

가. 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 한 형법 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

주문은 다음과 같다.

형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

주문이 가리키는 범위를 그대로 읽어야 한다. 심판 대상은 제2항 가운데 세 조문 인용 부분이었다. 조문 전체가 심판 대상이었던 것처럼 넓혀 쓰면 결정의 범위와 달라진다.

8. 공소시효 특례는 범위가 좁다

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조는 제3항 제1호에서 형법 제305조를 명시한다. 같은 법 상단 표시는 [시행 2025. 10. 1.] [법률 제21066호, 2025. 10. 1., 타법개정]이다.

③ 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 다음 각 호의 죄를 범한 경우에는 제1항과 제2항에도 불구하고 「형사소송법」 제249조부터 제253조까지 및 「군사법원법」 제291조부터 제295조까지에 규정된 공소시효를 적용하지 아니한다. <개정 2019. 8. 20., 2020. 5. 19.>

1. 「형법」 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사) 또는 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)의 죄

문언의 주어 자리를 보면 제3항의 적용 대상은 13세 미만의 사람 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람이다. 제305조가 제1호에 열거되어 있다는 사실만 떼어 내어, 제2항의 13세 이상 16세 미만 구간까지 공소시효가 없다는 식으로 넓히면 문언과 달라진다.

한편 같은 법 제21조 제1항은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 ... 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행한다고 정한다. 시효의 기산점을 옮기는 규정과 시효를 적용하지 않는 규정은 서로 다른 항에 있다.

9. 함께 볼 수 있는 다른 법률의 조문

제305조의 문언이 닿지 않는 자리라도, 다른 요건이 붙으면 다른 조문이 문제 될 수 있다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률에는 다음과 같은 조문들이 있다.

• 제7조 — 폭행ㆍ협박, 위계ㆍ위력, 또는 형법 제299조의 상황이 있는 경우에 아동ㆍ청소년 대상 행위에 대해 별도의 법정형을 둔다.
• 제8조의2 — 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년 ... 의 궁박한 상태를 이용하여 간음한 경우 3년 이상의 유기징역, 추행한 경우 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 정한다.
• 제13조 제1항 — 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

같은 법 제2조 제1호의 아동ㆍ청소년 정의에는 단서가 붙어 있다. 앞부분만 잘라 인용하면 정의가 달라지므로, 이 글에서는 정의 전문을 확인한 범위를 넘어 단정하지 않는다.

자주 묻는 질문

미성년자와 합의한 관계도 형법 제305조로 처벌되나요?

형법 제305조에는 합의나 동의를 처벌 배제 요건으로 적은 문언 자체가 없다. 조문이 적은 것은 제1항의 13세 미만의 사람, 제2항의 13세 이상 16세 미만의 사람 및 19세 이상의 자라는 연령 요건과 간음 또는 추행이라는 행위뿐이다. 제1항의 13세 미만 범위에 관해서는 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결이 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력의 행사 없이도, 상대방의 동의가 있어도 죄가 성립한다는 취지로 판단했다. 또 고소 요건을 정하던 형법 제306조는 삭제 상태다. 다만 합의의 구체적 법적 효과는 개별 사실관계와 적용 법률에 따라 달라지는 문제이므로, 조문에 없는 “합의만으로 자동 배제”라는 결론을 세울 수는 없다.

형법 제305조는 상대방과 행위자의 나이를 어떻게 구분하나요?

제1항은 상대방이 13세 미만인 경우를 적고 행위자의 연령 요건을 두지 않는다. 제2항은 상대방이 13세 이상 16세 미만이면서 행위자가 19세 이상의 자인 경우를 적는다. 제305조 자체는 미성년자 전체를 일률적으로 포섭한다고 쓰지 않았고, 특히 16세 이상인 사람에 대해서는 제2항의 문언이 닿지 않는다. 이때에도 폭행ㆍ협박(제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조), 위계ㆍ위력(제302조), 궁박한 상태의 이용이나 성을 사는 행위(아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률) 같은 별도 요건이 있으면 다른 조문이 문제 될 수 있다. 한편 행위자 연령에 따른 형사미성년 일반규정은 이 글의 확인 범위 밖이다.

형법 제305조에 해당하면 벌금형도 가능한가요?

제305조에는 독립된 법정형이 없고, 제297조ㆍ제297조의2ㆍ제298조ㆍ제301조ㆍ제301조의2의 예에 의한다고만 정한다. 이 다섯 조문 가운데 벌금이 선택형으로 붙은 것은 제298조뿐이며, 그 문언은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이다. 제297조는 3년 이상의 유기징역, 제297조의2는 2년 이상의 유기징역, 제301조는 무기 또는 5년 이상의 징역이고, 제301조의2는 살해한 때가 사형 또는 무기징역, 사망에 이르게 한 때가 무기 또는 10년 이상의 징역으로 나뉜다. 제305조 자체에 범칙금이나 과태료 액수는 없다.

정리

제305조를 한 문장으로 줄이면 이렇게 된다. 형이 아니라 나이를 적은 조문이고, 형은 다른 다섯 조문에서 빌려 온다. 그리고 그 나이는 하나가 아니라 두 조합이다.

‘미성년자’와 ‘합의’라는 두 낱말로 뭉뚱그리는 순간, 조문이 갈라 둔 두 연령 구간과 다섯 갈래의 법정형이 한꺼번에 지워진다. 조문을 읽는 일은 대개 이렇게, 조문에 적혀 있지 않은 말을 골라내는 일에서 시작된다.

참고 법령ㆍ판례

법령

• 형법 제24조(피해자의 승낙)
• 형법 제297조(강간)
• 형법 제297조의2(유사강간)
• 형법 제298조(강제추행)
• 형법 제299조(준강간, 준강제추행)
• 형법 제300조(미수범)
• 형법 제301조(강간 등 상해ㆍ치상)
• 형법 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사)
• 형법 제302조(미성년자 등에 대한 간음)
• 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) 제1항ㆍ제2항
• 형법 제305조의2(상습범)
• 형법 제305조의3(예비, 음모)
• 형법 제306조(삭제)
• 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조(공소시효에 관한 특례) 제1항ㆍ제3항
• 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제7조, 제8조의2, 제13조 제1항

개정 연혁

• 법률 제11574호(2012. 12. 18.) — 제305조 제1항 현행 문언의 바탕, 제306조 삭제
• 법률 제17265호(2020. 5. 19. 공포ㆍ시행) — 제305조 제2항 신설, 제305조의3 신설
• 법률 제21450호(2026. 3. 12. 일부개정, 시행 2026. 9. 13.) — 형법 현행본 상단 표시. 제305조 및 제305조가 인용하는 조문은 개정 대상이 아님

판례ㆍ결정

• 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2022헌바106 결정(형법 제305조 제2항 위헌소원)
• 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결
• 대법원 1982. 10. 12. 선고 82도2183 판결

이 글은 위 조문과 판례ㆍ결정의 공개된 문언을 정리한 것으로, 기준일은 2026년 9월 16일이다. 개별 사안의 판단은 사실관계와 적용 법률에 따라 달라진다.

관련 법령: 형법 제24조 · 형법 제297조 · 형법 제297조의2 · 형법 제298조 · 형법 제300조 · 형법 제301조 · 형법 제301조의2 · 형법 제302조 · 형법 제305조 · 형법 제305조의2 · 형법 제305조의3 · 형법 제306조 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제3항 제1호

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