조문에 '합의'라는 말은 없다…형법 제305조가 적어 둔 것은 두 개의 나이

입력 2026.09.16. 오전 10:08

제1항은 13세 미만, 제2항은 13세 이상 16세 미만과 19세 이상의 자…고소 요건 조문은 삭제

형법 제305조는 미성년자를 하나로 묶지 않고 피해자와 행위자의 나이를 두 항으로 나눠 적고 있다.

제1항은 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의하도록 정한다. 행위자의 나이는 적지 않았다.

제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자로 적었다. 피해자의 연령 구간과 행위자의 연령을 함께 요건으로 둔 점이 제1항과 다르다.

이 조문은 항 2개로만 이뤄져 있고 호와 목은 없다. 두 항 모두 “예에 의한다”로 끝나 자체 법정형을 두지 않으므로, 형은 인용된 조문별로 갈린다.

제297조는 3년 이상의 유기징역, 제297조의2는 2년 이상의 유기징역, 제298조는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이다. 벌금이 선택형으로 붙은 것은 제298조뿐이다.

제301조는 무기 또는 5년 이상의 징역이고, 제301조의2는 사람을 살해한 때에는 사형 또는 무기징역, 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역으로 다시 나뉜다.

제305조 두 항 어디에도 ‘합의’나 ‘동의’를 처벌에서 제외하는 요건으로 적은 문언은 없다. 고소를 요건으로 하던 제306조는 2012년 12월 18일 삭제됐다.

제1항의 13세 미만 범위에 관해 대법원은 1982년 10월 12일 선고한 판결(82도2183)에서 폭행·협박이나 위계·위력이 없어도, 피해자의 동의가 있어도 죄가 성립한다고 판단했다.

제305조의 문언이 닿지 않는 자리는 다른 조문이 각자 요건을 두고 받는다. 제302조는 “위계 또는 위력으로써” 간음 또는 추행한 경우를 5년 이하의 징역으로 정하고, 폭행 또는 협박이 있으면 제297조와 제298조가 문제 된다.

미수범을 정한 제300조는 제305조에 열거돼 있지 않지만, 대법원은 2007년 3월 15일 선고한 판결(2006도9453)에서 제305조의 “예에 의한다”에 미수범 처벌도 포함된다고 판단했다.

현행 제1항·제2항 구조를 만든 것은 2020년 5월 19일 공포·시행된 법률 제17265호다. 같은 법률은 예비 또는 음모를 3년 이하의 징역으로 정한 제305조의3도 함께 신설했다.

현행 형법 상단에 적힌 법률 제21450호는 제98조와 제123조의2 등을 고친 법률로, 제305조와 제305조가 인용하는 다섯 조문은 고치지 않았다. 그 법률의 공포 후 6개월 시행 유예도 제305조와는 무관하다.

헌법재판소는 2024년 6월 27일 결정(2022헌바106)에서 제305조 제2항 중 제297조, 제297조의2, 제298조에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다고 판단했다. 심판 대상은 조문 전체가 아니라 그 부분이었다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조 제3항 제1호는 공소시효를 적용하지 않는 죄에 형법 제305조를 열거하고 있다. 다만 같은 항의 적용 대상은 13세 미만의 사람과 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람이다.

이 글의 확인 범위에서 제305조에는 나이 차이나 교제 기간을 적은 문언이 없고, 형사미성년에 관한 일반 규정과 성매수 등 다른 법률의 요건은 조문별로 따로 따져야 한다.

참고 법령

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최종 확인일: 2026-09-16

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