사기·재산

계약금 포기하면 계약이 '취소'되나요…민법은 '해제'와 이행착수를 기준으로 본다

입력 2026.09.12. 오전 10:08

다른 약정이 없고 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지 가능…해약금 해제에는 손해배상 일반 규정 적용 배제

계약금을 포기하면 매매계약을 언제든 취소할 수 있다는 표현과 달리, 민법 제565조는 일정한 요건 아래 매매계약을 ‘해제’할 수 있다고 정한다. 기준은 중도금 지급일이나 계약 후 경과일이 아니라 당사자 일방이 이행에 착수했는지 여부다.

민법 제565조는 매매 당사자 일방이 계약 당시 금전이나 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 경우를 정한다. 당사자 사이에 다른 약정이 없다면, 어느 한쪽이 이행에 착수하기 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환해 매매계약을 해제할 수 있다.

조문은 계약금의 비율이나 ‘며칠 이내’라는 고정 기간을 두지 않았다. 계약서에 별도 약정이 있는지와 이행착수가 있었는지를 함께 살펴야 하는 이유다.

수령자가 배액을 상환한다는 문언도 언제나 독립된 지급의무가 생긴다는 뜻으로만 볼 수는 없다. 제565조가 정한 방식으로 계약을 해제할 수 있다는 규정이다.

해제 의사표시는 상대방에 대한 의사표시로 해야 한다. 민법 제543조는 해제권이 있는 경우 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다고 정하고, 제111조는 상대방 있는 의사표시가 상대방에게 도달한 때 효력이 생긴다고 규정한다.

대법원은 2024년 1월 4일 선고한 2022다256624 판결에서 이행착수를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 채무 이행행위의 일부 또는 이행에 필요한 전제행위로 봤다. 단순한 이행 준비만으로는 부족하지만, 반드시 계약 내용에 정확히 들어맞는 이행 제공에 이르러야 하는 것은 아니라고 판단했다.

이행기 전의 행위도 사정에 따라 이행착수가 될 수 있다. 다만 계약에서 정한 이행기가 한쪽 당사자에게도 기한의 이익을 주는 경우 등에는, 이행기 전 착수가 인정되지 않을 특별한 사정이 있는지를 구체적으로 판단해야 한다고 대법원은 밝혔다.

대법원은 2008년 10월 23일 선고한 2007다72274, 72281 판결에서 상대방에게 이행을 최고하고 잔대금 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행착수라고 볼 수 없다고 판단했다. 또 1992년 5월 12일 선고한 91다2151 판결에서는 계약금 배액의 이행제공이면 충분하며, 상대방이 수령을 거절한다는 사정만으로 공탁이 반드시 필요한 것은 아니라고 봤다.

‘취소’는 별도의 취소원인과 취소권자를 정한 민법 제140조와 제141조의 제도다. 계약금과 관련한 제565조의 법정 표현은 취소가 아니라 해제다.

해제 일반 규정인 민법 제551조는 계약의 해제와 손해배상 청구의 관계를 정한다. 그러나 제565조 제2항은 해약금에 따른 해제에는 제551조를 적용하지 않는다고 명시한다.

민법 제565조는 현재 시행 중인 민법에 포함돼 있다. 현행 민법 상단의 법률 제21454호는 제565조를 고치지 않았으며, 이 조문의 두 항 구조와 내용은 법률 제471호로 제정된 민법에서 마련돼 1960년 1월 1일부터 시행됐다.

참고 법령

• 민법 제111조
• 민법 제140조
• 민법 제141조
• 민법 제543조
• 민법 제551조
• 민법 제565조

관련 법령: 민법 제111조 · 민법 제140조 · 민법 제141조 · 민법 제543조 · 민법 제551조 · 민법 제565조

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