계약금 포기하면 계약이 '취소'되나요 — 민법 제565조가 쓰는 말은 '해제'입니다
계약금을 걸어 둔 매매에서 마음이 바뀌었을 때 가장 많이 검색되는 말은 “계약금 포기하면 취소가 되느냐”입니다. 그런데 민법 제565조를 펼쳐 보면 ‘취소’라는 단어가 없습니다. 조문이 쓰는 말은 매매계약을 해제할 수 있다이고, 그 문이 닫히는 시점도 ‘중도금 날짜’가 아니라 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지입니다. 말과 시점이 통념과 어긋나는 자리가 이 글의 주제입니다.
30초 요약
- 조문의 표현은 취소가 아니라 해제입니다. 취소는 민법 제140조ㆍ제141조가 정하는 별개의 제도로, 취소원인과 취소권자가 따로 있습니다.
- 해제할 수 있는 기간의 기준은 날짜가 아니라 이행착수입니다.
당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지라고만 정해져 있고, “계약 후 며칠 이내”나 “중도금 전이면 언제나” 같은 고정 기간은 조문에 없습니다. - 앞에
당사자간에 다른 약정이 없는 한이라는 전제가 붙습니다. 계약서에 다른 약정이 있으면 그쪽이 먼저입니다. - 계약금 액수의 비율을 정한 문언은 제565조에 없습니다. 조문은
금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로교부한 때라고만 합니다. - 이 해제에는 손해배상 청구가 따라붙지 않습니다. 제565조 제2항이 손해배상에 관한 일반 규정인 제551조의 적용을 배제하기 때문입니다.
- 제565조는 민사 규정입니다. 징역ㆍ벌금ㆍ과태료 같은 법정형이 없습니다.
1. 조문 원문 — 민법 제565조
[시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]
제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.
②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.
조문 구조는 단순합니다. 2개 항이고, 각 항에 호나 목이 없으며, 삭제된 항도 없습니다. 제1항의 어미는 해제할 수 있다(재량), 제2항의 어미는 적용하지 아니한다입니다. 괄호 안 정의 규정도, 조문 말미의 개정 표기도 없습니다.
언제부터 이 문언이었나
현행 민법의 상단 표기는 [시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]입니다. 다만 이 개정법률은 제565조를 고치지 않았습니다. 제21454호가 고친 민법 조문은 제1001조, 제1003조제2항, 제1004조의2, 제1008조, 제1010조, 제1115조입니다.
그 앞의 법률 제20432호, 2024. 9. 20., 일부개정(시행 2025. 1. 31.)도 마찬가지입니다. 이 법률이 고친 조문은 제50조, 제51조, 제52조의2, 제85조, 제1004조의2, 제1112조이고 제565조는 대상이 아닙니다. 이 법률의 부칙에서 시행을 늦춘 것은 제1004조의2의 개정규정 및 부칙 제4조이지 제565조가 아닙니다.
제565조의 문언은 법률 제471호(1958. 2. 22. 제정, 1960. 1. 1. 시행) 당시부터 두 항 구조 그대로입니다. 즉 “현행 문언을 만든 개정법률”이라 부를 것이 따로 없습니다. 제471호 부칙 제2조의 표제는 ‘경과규정’이 아니라 **본법의 소급효**이고, 문언은 다음과 같습니다.
제2조 (본법의 소급효) 본법은 특별한 규정이 있는 경우외에는 본법 시행일전의 사항에 대하여도 이를 적용한다. 그러나 이미 구법에 의하여 생긴 효력에 영향을 미치지 아니한다.
이 부칙은 새로 제정된 민법 전체의 적용에 관한 것이고, 제565조만 늦춰 시행한 규정은 없습니다.
2. ‘취소’와 ‘해제’는 다른 제도입니다
검색창에서 도는 말은 “계약이 취소된다”이지만, 제565조 제1항이 정한 효과는 매매계약을 해제할 수 있다입니다. 취소는 다음 조문들이 정하는 다른 제도입니다.
제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.
제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다.
취소는 제한능력, 착오, 사기ㆍ강박 같은 취소원인이 있어야 하고 취소권자가 정해져 있습니다. 계약금을 포기했다는 사정은 제140조가 열거한 취소원인이 아닙니다. 그러므로 계약금 해제를 두고 “취소되었다”고 적으면 근거 조문 자체가 달라집니다.
해제와도 구별해야 할 것이 하나 더 있습니다. 상대방이 약속을 지키지 않아 하는 해제는 다른 조문입니다.
제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
제544조의 해제는 채무불이행을 요건으로 하고 원칙적으로 최고 절차를 거칩니다. 제565조의 해약금 해제는 상대방의 잘못을 묻지 않고, 대신 계약금을 포기하거나 배액을 상환하는 대가를 치릅니다. 두 해제는 요건도 대가도 다릅니다.
해제는 말로 하고, 도달해야 효력이 생깁니다
제543조(해지, 해제권) ①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
②전항의 의사표시는 철회하지 못한다.
제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.
② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.
마음속으로 그만두기로 정한 것만으로는 해제가 되지 않습니다. 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하고(제543조), 그 의사표시는 상대방에게 도달한 때 효력이 생깁니다(제111조 제1항). 그리고 한 번 한 해제의 의사표시는 철회하지 못합니다(제543조 제2항).
3. 문이 닫히는 시점 — 날짜가 아니라 ‘이행착수’
제565조 제1항이 정한 기간의 기준은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지입니다. 계약일로부터 며칠, 중도금 지급일 며칠 전 같은 숫자는 조문에 없습니다. 그리고 문언이 ‘상대방이’가 아니라 당사자의 일방이이므로, 내가 먼저 이행에 착수한 경우도 포함해 읽어야 합니다.
‘이행에 착수한다’가 무엇인지에 관해 대법원은 다음과 같이 판시했습니다.
대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다256624 판결의 판시사항은 이렇게 정리되어 있습니다.
[1] 민법 제565조에서 정한 ‘이행의 착수’의 의미 및 이때 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는지 여부(소극) / 해제권 행사의 시기를 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 취지 / 이행기의 약정이 있는 경우, 이행기 전에 이행에 착수할 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 계약에서 정한 매매대금의 이행기가 매도인을 위해서도 기한의 이익을 부여하는 것이라고 볼 수 있는 경우, 채무자가 이행기 전에 이행에 착수할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 방법
이 판결에서 이행착수는 외부에서 인식할 수 있는 채무이행의 일부이거나 이행에 필요한 전제행위를 뜻하며, 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공에까지 이르러야 하는 것은 아니라고 보았습니다. 마음속의 준비나 단순한 이행준비와는 구분됩니다. 이행기의 약정이 있어도 특별한 사정이 없으면 이행기 전에 착수할 수 있으나, 매매대금의 이행기가 매도인에게도 기한의 이익을 주는 것으로 볼 수 있는 경우처럼 예외를 살핍니다. 주문은 상고기각입니다.
반대로 이행착수로 보기 어려운 예도 있습니다. 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결의 판시사항은 다음과 같습니다.
[1] 민법 제565조 제1항에 정한 ‘이행에 착수할 때’의 의미 및 매도인이 매수인에게 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로 이행에 착수하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 주권발행 전 주식의 매매에 있어 ‘이행의 착수’ 시기
이행을 최고하고 잔대금 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수했다고 볼 수 없다는 것입니다. 주문은 상고기각입니다.
한쪽이 서둘러 이행함으로써 상대방의 해제권을 없애 버릴 수 있는가도 문제가 됩니다. 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결의 판시사항 중 관련 부분은 다음과 같습니다.
나. 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약해제의 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지한 경우 매수인이 매도인의 계약해제권을 소멸시키기 위해 이행기 전에 이행에 착수할수 있는지 여부(소극)
매도인에게 기한의 이익을 인정할 특별한 사정이 있으면, 매수인이 임의로 앞당겨 이행한다고 해서 해제권이 제한되지 않는다는 취지입니다. 이 사건의 주문은 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다는 것입니다.
정리하면, 이행착수 여부는 달력이 아니라 구체적 사정으로 판단됩니다. “중도금 날짜 전이면 언제나 된다”는 설명은 조문의 기준과 다릅니다.
4. 배액상환 — 공탁까지 해야 하나
수령자 쪽의 방법은 그 배액을 상환하여 해제하는 것입니다. 여기서 두 가지를 구분해야 합니다.
첫째, 배액은 계약금 등 교부받은 것의 두 배입니다. 매매대금의 두 배가 아닙니다. 조문은 교부된 것이 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 교부한 것이라고 하고, 수령자가 그 배액을 상환한다고 합니다.
둘째, 배액상환은 늘 지는 의무가 아니라 해제하는 방법입니다. 문언은 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다는 재량 형식이고, 배액을 물어줄 채무가 언제나 성립한다고 정한 것이 아닙니다.
공탁이 반드시 필요한지에 관해 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결은, 계약금이 손해배상액의 예정과 해약금의 성질을 함께 가질 수 있음을 전제로, 배액의 이행제공이면 족하고 상대방이 수령을 거절한다는 이유만으로 공탁까지 해야 하는 것은 아니라고 판시했습니다. 주문은 상고를 모두 기각한다는 것입니다.
다만 앞서 본 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결은 다른 국면을 보여 줍니다. 판시사항의 해당 부분은 이렇습니다.
다. 매도인이 민법 제565조에 의한 계약해제를 위하여 한 해약금의 제공이 적법하지 못한 경우 해제권을 보유하는 기간 안에 적법한 제공을 하면 계약이 해제되는지 여부(적극) 및 매도인이 계약해제를 위하여 계약금의 배액을 공탁하는 경우 계약해제 의사표시가 있다고 볼 시점(=상대방에게 공탁통지가 도달한 때)
공탁이라는 방법을 택한 경우에는, 해제의 의사표시가 있었다고 볼 시점을 상대방에게 공탁통지가 도달한 때로 봅니다. 제111조 제1항의 도달주의가 여기서도 작동합니다. 즉 “공탁이 필수인가”와 “공탁을 했다면 언제 효력이 생기는가”는 서로 다른 질문이고, 판례는 두 질문을 나누어 답하고 있습니다.
5. 제2항 — 손해배상은 따라붙지 않습니다
해제 일반의 손해배상 규정은 다음과 같습니다.
제551조(해지, 해제와 손해배상) 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
보통의 해제라면 해제를 했다고 해서 손해배상 청구가 없어지지 않습니다. 그런데 제565조 제2항은 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다고 하여, 해약금 해제에 한해 이 조문을 꺼 둡니다.
이것이 제565조의 구조를 이해하는 열쇠입니다. 계약금을 포기하거나 배액을 상환하는 것 자체가 빠져나오는 값이고, 그 값을 치르고 나온 쪽에 손해배상이 다시 얹히지 않는 구조입니다. “해제도 하고 손해배상도 따로 받는다”는 설명은 제2항과 어긋납니다.
한편 해제 일반의 뒷정리 규정은 다음과 같습니다.
제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ①당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
②전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.
제549조(원상회복의무와 동시이행) 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다.
제536조(동시이행의 항변권) ①쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
다만 제548조ㆍ제549조는 해제 일반의 원상회복에 관한 규정이고, 이 글의 확인 범위에서는 해약금 해제에 이들이 어떻게 적용되는지까지는 확인되지 않았습니다. 특히 제548조 제2항의 이자 가산을 해약금 해제의 당연한 효과처럼 단정하지 않는 편이 안전합니다.
6. 매매가 아닌 계약에도 적용되나
제567조(유상계약에의 준용) 본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
제565조는 매매를 정한 절에 있고, 매매의 뜻은 다음과 같습니다.
제563조(매매의 의의) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
제567조에 따라 매매 이외의 유상계약에도 준용될 수 있지만, 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다는 단서가 붙습니다. 어떤 계약 유형에 실제로 준용되는지는 이 글의 확인 범위 밖이므로, 특정 유형을 들어 “매매와 똑같이 된다”고 단정하지 않습니다.
7. 통념과 조문 문언 대조표
| 널리 도는 표현 | 제565조 등 법률 문언 |
|---|---|
| 계약금 포기하면 계약이 ‘취소’된다 | 조문의 말은 매매계약을 해제할 수 있다. 취소는 제140조ㆍ제141조가 정하는 별개 제도 |
| 계약금만 포기하면 무조건 끝난다 | 앞에 당사자간에 다른 약정이 없는 한이라는 전제가 붙는다 |
| 중도금 내기 전이면 언제나 가능하다 | 기준은 날짜가 아니라 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 |
| 매도인은 매매대금의 두 배를 물어야 한다 | 수령자가 교부받은 것의 그 배액을 상환하여 해제하는 방법이지, 늘 지는 의무가 아니다 |
| 해제하고 손해배상도 따로 받는다 | 제565조 제2항이 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다고 배제 |
| 계약금은 법이 정한 비율이 있다 | 제565조에 비율을 정한 문언이 없다. 계약금, 보증금등의 명목으로 교부한 것이라고만 한다 |
| 마음먹으면 해제된다 | 제543조에 따라 상대방에 대한 의사표시로 하고, 제111조에 따라 도달해야 효력이 생긴다 |
| 어기면 벌금이나 과태료가 있다 | 제565조와 함께 읽는 조문에 형벌ㆍ벌금ㆍ과태료 규정이 없다. 민사 규정이다 |
8. 자주 묻는 질문
Q. 계약금을 포기하면 매매계약을 언제든 없던 일로 할 수 있나요?
A. ‘언제든’은 아닙니다. 제565조 제1항은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 시기를 제한하고, 그 앞에 당사자간에 다른 약정이 없는 한이라는 전제를 둡니다. 또한 조문이 정한 효과는 취소가 아니라 해제입니다.
Q. 상대방이 이미 이행에 착수했으면 계약금을 포기해도 해제할 수 없나요?
A. 제565조 제1항의 문언은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지이므로, 이행착수가 있은 뒤에는 이 조문에 기대어 해제할 근거가 사라집니다. 무엇이 이행착수인지는 판례가 외부에서 인식할 수 있는 채무이행의 일부이거나 이행에 필요한 전제행위로 보고, 단순한 이행준비와 구분합니다.
Q. 이행기 전에 상대방이 먼저 돈을 내면 제 해제권이 없어지나요? A. 판례는 특별한 사정이 없으면 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 보면서도, 이행기가 상대방에게도 기한의 이익을 주는 것으로 볼 수 있는 경우 등 예외를 인정합니다. 그런 특별한 사정이 있으면 임의로 앞당겨 이행하는 것만으로 해제권이 제한되지 않는다고 본 사례가 있습니다.
Q. 계약금 두 배를 돌려주려면 반드시 공탁해야 하나요? A. 판례는 배액의 이행제공이면 족하고, 상대방이 수령을 거절한다는 이유만으로 공탁까지 해야 하는 것은 아니라고 보았습니다. 다만 공탁의 방법을 택한 경우, 해제 의사표시가 있다고 볼 시점은 상대방에게 공탁통지가 도달한 때로 봅니다.
Q. 계약금은 매매대금의 몇 퍼센트여야 하나요?
A. 제565조에는 비율을 정한 문언이 없습니다. 조문은 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때라고만 합니다.
Q. 해약금으로 해제한 뒤 손해배상을 따로 청구할 수 있나요?
A. 제565조 제2항은 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다고 정합니다. 해제가 손해배상 청구에 영향을 미치지 않는다는 제551조가 이 경우에는 적용되지 않습니다.
Q. 계약서에 계약금 해제에 관해 다른 약정을 써 두었다면요?
A. 제565조 제1항 자체가 당사자간에 다른 약정이 없는 한을 전제로 합니다. 그러므로 계약서에 어떤 약정이 있는지를 먼저 확인해야 조문 적용 여부를 말할 수 있습니다.
Q. 이 조문을 어기면 처벌을 받나요? A. 제565조는 민사상 해제에 관한 규정입니다. 이 조문과 함께 읽는 조문 어디에도 형벌ㆍ벌금ㆍ과태료 규정이 없습니다.
9. 용어 정리 — 조문의 말과 시중의 말
시중에서 쓰는 가계약금, 위약금, 해약금 포기, 계약 파기 같은 말은 제565조의 표현이 아닙니다. 조문이 쓰는 말은 계약금, 보증금등의 명목, 이를 포기하고, 그 배액을 상환하여, 매매계약을 해제할 수 있다입니다. 문서를 쓰거나 상대방에게 통지할 때는 조문의 말을 그대로 쓰는 편이 뜻이 어긋나지 않습니다.
참고 법령ㆍ판례
법령
민법([시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정])
- 민법 제111조 제1항ㆍ제2항 — 의사표시의 효력발생시기(도달주의)
- 민법 제140조 — 법률행위의 취소권자
- 민법 제141조 — 취소의 효과
- 민법 제536조 제1항ㆍ제2항 — 동시이행의 항변권
- 민법 제543조 제1항ㆍ제2항 — 해지, 해제권(의사표시ㆍ철회 금지)
- 민법 제544조 — 이행지체와 해제
- 민법 제548조 제1항ㆍ제2항 — 해제의 효과, 원상회복의무
- 민법 제549조 — 원상회복의무와 동시이행
- 민법 제551조 — 해지, 해제와 손해배상
- 민법 제563조 — 매매의 의의
- 민법 제565조 제1항ㆍ제2항 — 해약금
- 민법 제567조 — 유상계약에의 준용
- 법률 제471호(1958. 2. 22. 제정, 1960. 1. 1. 시행) 부칙 제2조 — 본법의 소급효, 같은 부칙 제28조 — 시행일
판례
- 대법원 2024. 1. 4. 선고 2022다256624 판결 — 이행착수의 의미, 이행기 전 착수의 가부와 예외. 주문 상고기각
- 대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다72274, 72281 판결 — 이행 최고와 잔대금 지급을 구하는 소송 제기만으로는 이행착수로 보지 않음. 주문 상고기각
- 대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 — 기한의 이익이 인정되는 특별한 사정, 배액 제공과 공탁통지 도달 시점. 주문 원심판결 중 피고 패소부분 파기, 서울고등법원 환송
- 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결 — 계약금의 성질, 배액의 이행제공으로 족하고 공탁이 반드시 필요한 것은 아님. 주문 상고 모두 기각
이 글은 위 조문 문언과 판시 내용을 정리한 것으로, 개별 계약의 약정 내용에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.
관련 판례
이행착수는 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 채무이행의 일부 또는 이행에 필요한 전제행위로서 단순한 준비와 구별된다. 이행기 전 착수의 가부와 매도인의 기한 이익에 관한 특별한 사정을 판단하며 상고를 기각했다.
매도인이 계약 이행을 최고하고 매매잔대금 지급을 청구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수한 것으로 볼 수 없다고 판단했다. 주권발행 전 주식매매에서의 이행착수 시기도 다뤘으며 상고를 기각했다.
매도인에게 기한의 이익을 인정할 특별한 사정과 해약금 제공의 적법성 및 공탁통지 도달 시점을 판단했다. 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송했다.
계약금이 손해배상액의 예정과 해약금의 성질을 함께 가질 수 있다고 보았다. 계약금 배액의 이행제공이면 충분하고 상대방의 수령 거절만으로 공탁까지 필요한 것은 아니라고 판단했으며 상고를 모두 기각했다.