'조건만남'은 법에 없는 이름…제21조는 징역이나 벌금ㆍ구류 또는 과료
성매매 정의 충족이 출발점…상대가 미성년자면 적용 법률이 바뀐다
성매매를 한 사람에 대한 벌칙은 법률이 정한 성매매의 정의에 해당하는지와 상대방이 미성년자인지에 따라 적용할 법률과 법정형이 갈린다.
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조제1항은 성매매를 한 사람을 “1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금ㆍ구류 또는 과료(科料)에 처한다”고 정한다. 이 조항은 현재 시행 중이다.
제21조제1항에는 호가 없다. 한 항 안에 징역과 벌금, 구류, 과료 네 형종이 선택형으로 적혀 있고 징역과 벌금에는 각각 상한이 붙는다.
제21조는 2개 항으로 돼 있다. 제2항은 제7조제3항 위반에 500만원 이하의 벌금을 별도로 정하고 있어 제1항의 법정형과는 구별된다.
조항의 문언은 “300만원 이하의 벌금”이며 정액의 벌금이나 범칙금, 과태료라는 말은 들어 있지 않다. 벌금 대신 구류나 과료가 선택될 수 있는 구조다.
‘조건만남’은 이 법의 용어가 아니다. 같은 법 제2조제1항은 “성매매”, “성매매알선 등 행위”, “성매매 목적의 인신매매”, “성매매피해자”를 정의하고 그 밖의 통칭은 정의하지 않는다.
같은 법 제2조제1항제1호는 성매매를 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위 또는 구강, 항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것으로 정의한다.
문언이 “수수하거나 수수하기로 약속하고”이므로 금품이 실제로 오간 경우로 한정되지 않는다. 정의 규정은 대가의 수수 또는 약속과 함께 각 목의 행위를 “하거나 그 상대방이 되는 것”을 요건으로 두고 있어, 대가 부분과 행위 부분이 문언상 구분된다.
미수범 처벌을 정한 제23조는 “제18조부터 제20조까지에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다”고만 규정해 제21조를 열거하지 않는다. 다만 성매매알선 등 행위와 모집·직업소개는 제19조, 광고행위는 제20조가 별개 구성요건으로 정하고 있다.
상대방이 미성년자이면 적용 법률부터 달라진다. 같은 법 제5조는 이 법에서 규정한 사항에 관해 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」에 특별한 규정이 있는 경우 그 법에서 정하는 바에 따르도록 한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조제1호는 아동ㆍ청소년을 19세 미만의 사람으로 정의한다. 같은 법 제13조제1항은 아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위를 한 자를 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다.
같은 조 제2항은 아동ㆍ청소년의 성을 사기 위해 유인하거나 성을 팔도록 권유한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 제3항은 16세 미만의 아동ㆍ청소년과 장애 아동ㆍ청소년을 대상으로 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 정한다.
불처벌을 정한 규정은 성매매피해자와 성을 사는 행위의 상대방이 된 아동ㆍ청소년을 향한다. 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제38조제1항은 제13조제1항의 죄의 상대방이 된 아동ㆍ청소년에 대하여는 보호를 위하여 처벌하지 아니한다고 정한다.
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제6조는 표제가 “성매매피해자에 대한 처벌특례와 보호”이고, 제1항은 “성매매피해자의 성매매는 처벌하지 아니한다”고 정한다. 누가 성매매피해자인지는 제2조제1항제4호가 강요, 보호·감독 관계에서의 마약등 중독, 미성년자 등의 알선·유인, 성매매 목적의 인신매매 네 목으로 정한다.
절차 쪽에는 별도의 규정이 있다. 제12조제1항은 검사가 보호처분이 적절하다고 인정할 때 특별한 사정이 없으면 보호사건으로 관할법원에 송치하여야 한다고 정하고, 제2항은 법원이 결정으로 사건을 송치할 수 있다고 정한다.
제14조제1항은 출입금지, 보호관찰, 사회봉사·수강명령, 상담위탁, 치료위탁 다섯 가지를 보호처분으로 두고 제2항은 이를 병과할 수 있도록 했다. 제15조는 출입금지와 보호관찰, 상담위탁의 기간 상한을 6개월로, 사회봉사·수강명령의 상한을 100시간으로 정한다.
현행 제21조의 문언은 2011년 5월 23일 법률 제10697호 전문개정으로 만들어졌고, 그 부칙은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”고 정했다. 현행본 상단에 표시된 법률 제19858호는 2024년 1월 1일 시행됐으나 제21조를 고치지 않았다.
법률 제19858호는 제2조제1항제3호나목과 제4호다목, 제8조제3항, 제18조제2항제2호의 “청소년”을 “미성년자”로 바꾼 개정이다. 오는 10월 2일 시행 예정인 법률 제21857호도 제21조가 아니라 제11조를 고친다.
헌법재판소 전원재판부는 2016년 3월 31일 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청 사건(2013헌가2)에서 “2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것 제21조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다”고 결정했다. 개인의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유, 성판매자의 직업선택의 자유를 침해하는지와 평등권을 침해하는지가 쟁점이었다.
징역과 벌금의 병과를 정한 제24조는 제18조제1항, 제19조, 제20조 및 제23조(제18조제2항부터 제4항까지의 죄의 미수범은 제외한다)를, 몰수·추징을 정한 제25조는 제18조부터 제20조까지를 인용하며 두 조문 모두 제21조를 인용하지 않는다. 양벌규정인 제27조는 제18조부터 제23조까지를 인용해 제21조를 포함하되, 법인이나 개인이 위반행위를 방지하기 위해 해당 업무에 관해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다는 단서를 뒀다.
어떤 사실관계가 성매매의 정의에 해당하는지, 그리고 선택형 가운데 어느 형이 적용되는지는 조문의 문언만으로 확인되지 않는다.
참고 법령
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조제1항제1호, 제2조제1항제4호, 제4조, 제5조, 제6조, 제12조, 제14조, 제15조, 제19조, 제20조, 제21조제1항, 제23조, 제24조, 제25조, 제27조
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제2조제1호, 제2조제4호, 제13조, 제38조제1항
헌법재판소 전원재판부 2013헌가2, 2016. 3. 31., 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 제1항 위헌제청
관련 판례
헌법재판소 전원재판부는 2011년 개정된 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조제1항이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정했다. 이 결정은 해당 조항의 위헌 여부에 관한 판단이다.
