협의이혼 절차 중 배우자의 부정한 행위를 알았다면: 제840조의 여섯 사유와 두 개의 청구기간
협의이혼 절차를 밟는 중 배우자의 행위를 새로 알게 되었을 때, 먼저 구분할 것은 두 가지다. 협의이혼 절차가 진행 중이라는 사실만으로 이혼의 효력이 생긴 것은 아니라는 점, 그리고 재판상 이혼원인과 그 청구기간은 같은 조문 안에 모두 적혀 있지 않다는 점이다.
「민법」 제840조는 재판상 이혼을 청구할 수 있는 사유 여섯 가지를 둔다. 그중 제1호의 법문은 ‘외도’가 아니라 **“배우자에 부정한 행위가 있었을 때”**이다. 조문은 그 사유가 있으면 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다고 정할 뿐, 이혼이 자동으로 확정되거나 특정 금액의 손해배상이 정해진다고 규정하지 않는다.
먼저 답: 협의이혼 진행 중에도 재판상 이혼 청구의 조문상 문은 닫히지 않는다
민법 제834조는 부부가 협의로 이혼할 수 있다고 정한다. 다만 제836조 제1항에 따르면 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받고 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 신고를 해야 효력이 생긴다. 이혼의사 확인을 신청했거나 안내·숙려 절차가 진행 중이라는 사정만으로 이혼이 완료되는 구조는 아니다.
따라서 협의이혼 절차가 진행 중이라는 사실 자체는 제840조에 따른 재판상 이혼 청구를 배제하는 문언이 아니다. 다만 제840조 제1호를 근거로 삼는 경우에는 바로 다음 조문인 제841조의 동의·용서·기간 제한을 함께 살펴야 한다. 특정 행위가 제1호의 ‘부정한 행위’에 해당하는지와 청구가 인용되는지는 개별 사정을 바탕으로 판단되는 문제다.
제840조에는 단서가 없고, 제한은 제841조와 제842조에 있다
제840조는 번호가 붙은 항 구분 없이 본문 한 문장과 제1호부터 제6호까지의 병렬된 호로 이루어진다. 본문과 각 호에는 ‘다만’이라는 단서가 없다. 그러나 이 사실을 제1호에 기간 제한이 없다는 뜻으로 이해하면 안 된다.
| 구분 | 제840조의 사유 | 청구권 소멸 규정 |
|---|---|---|
| 제1호 | 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 | 제841조: 사전동의·사후 용서, 안 날부터 6월, 사유 있은 날부터 2년 |
| 제2호 | 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 | 제841조·제842조의 별도 기간 규정 없음 |
| 제3호 | 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 | 제841조·제842조의 별도 기간 규정 없음 |
| 제4호 | 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 | 제841조·제842조의 별도 기간 규정 없음 |
| 제5호 | 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 | 제841조·제842조의 별도 기간 규정 없음 |
| 제6호 | 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 | 제842조: 안 날부터 6월, 사유 있은 날부터 2년 |
민법 제841조는 제840조 제1호의 사유에 관하여, 다른 일방이 사전동의 또는 사후 용서를 했거나 이를 안 날부터 6월, 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못한다고 정한다. 두 기간은 각각 ‘안 날’과 ‘사유가 있은 날’을 기준으로 한다. 둘 중 하나만 지키면 된다는 구조가 아니다.
민법 제842조도 제6호에 대하여 같은 6월·2년의 기간을 정한다. 반대로 제842조의 기간 제한을 제2호부터 제5호까지에 일괄 적용하는 조문 문언은 없다. 즉 여섯 이혼원인은 제840조에 나란히 적혀 있지만, 제841조와 제842조의 청구권 소멸 규정은 제1호와 제6호에 각각 연결되어 있다.
협의이혼의 숙려기간과 제841조의 청구기간은 서로 다른 시계다
민법 제836조의2는 협의상 이혼 절차의 이혼의사 확인 시점을 정한다. 가정법원이 제공하는 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자가 있으면 3개월, 그렇지 않으면 1개월이 지나야 이혼의사 확인을 받을 수 있다. 양육하여야 할 자에는 포태 중인 자도 포함된다. 폭력으로 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 해야 할 급박한 사정이 있으면 가정법원은 그 기간을 단축하거나 면제할 수 있다.
이 3개월 또는 1개월은 협의이혼 절차의 기간이다. 제841조의 6월·2년은 제840조 제1호에 따른 재판상 이혼 청구권의 제한 기간이다. 출발점도, 적용되는 절차도 다르므로 서로 대신하거나 합쳐 계산할 수 없다.
협의상 이혼의 효력 발생도 별도로 확인해야 한다. 제836조 제1항은 가정법원의 확인과 신고를 요구하고, 같은 조 제2항은 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 신고하도록 정한다.
‘부정한 행위’는 조문 용어이고, 자동 이혼의 표현은 아니다
대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결은 민법 제840조 제1호의 ‘부정한 행위’가 간통보다 넓은 개념이며, 구체적 행위의 정도와 상황을 살펴 평가한다는 취지의 법리를 밝혔다. 이는 일상어의 표현을 그대로 조문 요건과 동일시하지 않게 하는 기준이다.
제840조 제1호의 문언은 청구 가능성을 정한다. 따라서 “배우자가 외도하면 이혼과 위자료가 자동으로 인정된다”는 식으로 정리할 수 없다. 제841조의 제한 여부, 구체적 행위와 상황, 그리고 절차상 쟁점은 각각 구분해 보아야 한다.
제840조와 제841조에는 징역, 벌금, 과태료 또는 범칙금이 규정되어 있지 않다. 이 조문들은 형사처벌의 법정형을 정하는 규정이 아니라 재판상 이혼의 사유와 일부 사유의 청구 제한을 정하는 규정이다.
손해배상·재산분할은 제840조와 역할이 다르다
제840조는 재판상 이혼의 청구 원인을 정한다. 손해배상, 자녀 양육, 면접교섭, 재산분할은 제840조에 직접 적혀 있지 않다.
민법 제843조는 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에는 제806조, 자녀의 양육책임에는 제837조, 면접교섭권에는 제837조의2, 재산분할청구권에는 제839조의2, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에는 제839조의3을 각각 준용한다. 제806조는 과실 있는 상대방에 대한 손해배상과 정신상 고통에 대한 책임을 정한다. 정해진 손해배상 액수를 두지는 않는다.
재산분할청구권은 민법 제839조의2에 근거를 두며, 그 제3항은 이혼한 날부터 2년이 지나면 청구권이 소멸한다고 정한다. 이는 제841조의 ‘안 날부터 6월’ 및 ‘사유 있은 날부터 2년’과 기산점이 다른 별도 규정이다. 제3자에 대한 손해배상 문제는 민법 제750조와 가사소송법의 별도 규정이 관계된다.
재판상 이혼은 가사소송 절차에서 다뤄진다
가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4)는 재판상 이혼을 나류 가사소송사건으로 분류한다. 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 같은 호 다목 2)의 다류 사건으로 분류된다.
가사소송법 제50조 제1항은 나류·다류 가사소송사건 등에 관하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하도록 정한다. 조정 신청 없이 소를 제기하거나 심판을 청구하면 가정법원은 사건을 조정에 회부해야 한다. 다만 공시송달에 의하지 않고는 당사자 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나, 조정에 회부해도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 예외가 있다.
자주 묻는 질문
협의이혼 중 배우자 외도를 알면 재판상 이혼을 청구할 수 있나요?
협의이혼 절차 진행만으로 이혼 효력이 발생하는 것은 아니다. 민법 제836조 제1항은 가정법원의 확인과 신고로 협의상 이혼의 효력이 생긴다고 정한다. 재판상 이혼은 민법 제840조의 사유를 중심으로 검토되며, 제1호의 ‘부정한 행위’를 이유로 할 때는 제841조의 사전동의·사후 용서 및 기간 제한도 함께 적용된다.
배우자의 외도를 알게 된 뒤 이혼 청구 기한이 있나요?
민법 제840조 제1호의 ‘부정한 행위’에 따른 청구에는 민법 제841조가 적용된다. 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날부터 6월, 사유가 있은 날부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다. 이 기간은 협의이혼 절차의 숙려기간과 별개다.
배우자가 외도하면 이혼과 위자료가 자동으로 인정되나요?
민법 제840조 제1호는 ‘부정한 행위’가 있을 때 이혼을 청구할 수 있다고 정할 뿐 자동 이혼이나 정해진 손해배상 액수를 규정하지 않는다. 손해배상은 재판상 이혼에 관하여 제843조가 준용하는 제806조 등 별도 규정과 관계된다.
핵심 정리
협의이혼을 진행하고 있다는 사실과 협의상 이혼의 효력 발생은 다르다. 제840조에는 여섯 개의 재판상 이혼 사유가 병렬로 있고, 제1호의 법문은 ‘부정한 행위’다. 제840조 자체에 단서가 없더라도 제841조는 제1호에 동의·용서와 6월·2년의 청구 제한을 두고, 제842조는 제6호에 6월·2년의 청구 제한을 둔다. 협의이혼의 3개월·1개월 절차 기간, 제841조의 기간, 재산분할청구권의 2년은 각기 다른 조문과 기산점을 가진다.
참고 법령과 조문
- 「민법」 제406조, 제750조, 제806조, 제834조, 제836조, 제836조의2, 제837조, 제837조의2, 제839조의2, 제839조의3, 제840조, 제841조, 제842조, 제843조
- 「가사소송법」 제2조제1항제1호나목 4), 제2조제1항제1호다목 2), 제22조, 제50조
관련 판례
대법원은 민법 제840조 제1호의 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이고 구체적인 정도와 상황에 따라 평가된다고 판단했다. 위자료 액수는 혼인 파탄의 경위와 정도, 책임 등 사정을 참작해 정할 문제라고 봤다.
