협의이혼 진행 중에 배우자의 부정한 행위를 알게 됐다면 재판상 이혼을 청구할 수 있나

입력 2026.09.15. 오전 9:43

요약 및 결론: 민법 제840조는 재판상 이혼원인 여섯 가지를 제1호\~제6호로 늘어놓고, 그 사유가 있으면 부부의 일방이 가정법원에 이혼을 "청구할 수 있다"고 정한다. 협의이혼은 제836조 제1항에 따라 가정법원의 확인을 받아 신고해야 효력이 생기므로, 확인 절차가 진행 중이라는 사정만으로는 아직 혼인이 해소된 것이 아니고 제840조 청구를 막는 문언도 조문에서 확인되지 않는다. 다만 제840조 제1호의 "부정한 행위"에는 제841조가 사전동의ㆍ사후 용서와 함께 안 날로부터 6월, 사유있은 날로부터 2년이라는 청구 제한을 따로 붙여 두었다.

협의이혼 서류를 넣어 두고 숙려기간을 기다리던 중에 배우자의 부정한 행위를 알게 됐다는 상황은, 성질이 다른 조문 두 묶음을 한꺼번에 건드린다. 하나는 협의이혼의 효력과 절차를 정한 제836조ㆍ제836조의2이고, 다른 하나는 재판상 이혼원인과 그 청구권 소멸을 정한 제840조ㆍ제841조ㆍ제842조다. 증거와 위자료부터 떠올리기 쉽지만, 조문을 펴면 먼저 걸리는 것은 "아직 이혼이 아니다"라는 점과 "여섯 사유 중 두 개에만 기간이 붙어 있다"는 점이다.

협의이혼 확인을 신청했으면 이미 이혼한 상태인가

아니다. 민법 제836조 제1항은 “협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다”고 정한다. 확인을 신청해 기다리는 동안은 확인과 신고라는 두 요건이 아직 충족되지 않은 상태이므로 혼인 중이다. 같은 조 제2항은 그 신고를 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 하도록 한다.

혼인 중이라는 사실은 재판상 이혼 청구의 출발점이 된다. 제840조는 “부부의 일방”이 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다고만 규정하고, 협의이혼 절차가 진행 중인지 여부를 청구 요건으로 삼는 문언은 두지 않았다.

제840조에는 정말 단서가 없나

없다. 제840조는 번호가 붙은 항 구분 없이 본문 한 문장으로 되어 있고, 그 아래 제1호부터 제6호까지가 병렬로 놓인다. 본문에도 각 호에도 “다만”으로 시작하는 단서가 붙어 있지 않고, 삭제로 남은 항이나 호도 없다.

조문 구조가 이렇기 때문에 인용 표기도 정해진다. 이 조문에는 제1항이 없으므로 “제840조 제1항”은 틀린 표기이고, “제840조 제1호”부터 “제840조 제6호”까지로 적어야 한다.

단서가 없다는 것이 제한이 없다는 뜻은 아니다. 제한은 조문 안이 아니라 바로 옆 조문인 제841조와 제842조에 따로 서 있다.

여섯 개 사유 중 기간 제한이 붙은 것은 몇 개인가

두 개다. 제841조는 제840조 제1호에, 제842조는 제840조 제6호에만 각각 청구권 소멸 규정을 둔다. 나머지 제2호ㆍ제3호ㆍ제4호ㆍ제5호에 기간을 정한 문언은 이 두 조문에서 확인되지 않는다.

이 조문들은 형벌 조문이 아니다. 제840조ㆍ제841조ㆍ제842조는 이혼을 청구할 수 있는 사유와 그 청구가 막히는 때를 정할 뿐이다.

6월과 2년 중 하나만 지키면 되나

아니다. 제841조는 “이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다”고 정한다. 두 기간은 선택지가 아니라 각각의 마감이므로, 둘 중 하나라도 지나면 그 사유로는 청구하지 못한다.

제841조에는 기간과 나란히 또 하나의 제한이 있다. 다른 일방이 사전동의를 했거나 사후에 용서를 한 때에도 제1호의 사유로는 이혼을 청구하지 못한다.

제842조의 6월ㆍ2년은 문언상 제840조 제6호의 사유에 관한 것이다. 두 조문의 기간이 같은 길이라고 해서 여섯 호 전체에 통으로 붙는 제한으로 읽으면 조문 문언과 어긋난다.

숙려기간 3개월ㆍ1개월과 6월ㆍ2년은 같은 시계인가

다른 시계다. 민법 제836조의2 제2항은 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자가 안내를 받은 날부터, 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다)가 있는 경우에는 3개월, 그에 해당하지 않는 경우에는 1개월이 지난 후에 이혼의사의 확인을 받을 수 있다고 정한다. 같은 조 제3항은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우 가정법원이 그 기간을 단축하거나 면제할 수 있게 한다.

이 기간은 협의이혼 확인을 언제 받을 수 있는지를 정하는 절차 규정이다. 반면 제841조ㆍ제842조의 6월ㆍ2년은 재판상 이혼 청구권이 언제 소멸하는지를 정하는 규정이고, 기산점도 “안 날”과 “그 사유있은 날”로 따로 정해져 있다.

제836조의2에는 절차상 제출 서류도 함께 규정돼 있다. 제4항은 양육하여야 할 자가 있는 경우 제837조에 따른 양육과 제909조 제4항에 따른 친권자결정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 제출하게 하고, 제5항은 가정법원이 양육비부담조서를 작성하도록 한다.

제840조는 2026년에 새로 시행된 조문인가

아니다. 2026년 9월 15일 기준으로 제840조는 시행 중이지만, 현행 문언을 만든 개정법률은 법률 제4199호(1990. 1. 13. 공포, 1991. 1. 1. 시행)다. 이 개정은 제840조 본문 중 “법원”을 “가정법원”으로 고쳤고, 제1호부터 제6호까지의 열거 문언은 이 개정문에서 손대지 않았다.

현행 민법 상단에 표시된 “[시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]“은 민법 전체의 최종 일부개정 공포번호다. 법률 제21454호가 고친 조문은 제1001조, 제1003조 제2항, 제1004조의2, 제1008조, 제1010조, 제1115조 제1항으로 상속에 관한 것이고, 제840조는 개정 대상이 아니다.

법률 제4199호 부칙에는 제840조만 따로 시행시키는 단서가 없고, 벌칙ㆍ과태료 조문 개정도 들어 있지 않다. 제840조를 인용하는 벌칙ㆍ과태료 조문도 이 글의 확인 범위에서는 발견되지 않았다.

실제로 어떤 제재가 따르나 — 법정형과 위자료 액수

제840조와 제841조에는 법정형이 없다. 징역ㆍ벌금ㆍ과태료ㆍ범칙금 어느 것도 규정돼 있지 않으므로 “징역 또는 벌금”과 같은 선택형 표기를 붙일 자리도 없다. 두 조문의 효과는 이혼 청구가 가능한지, 또는 청구하지 못하게 되는지에 그친다.

조문이 정한 위자료 액수도 없다. 재판상 이혼에 따른 손해배상책임은 제843조가 제806조를 준용하도록 한 결과이고, 제806조 제1항은 “과실있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다”고, 제2항은 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대하여도 배상 책임이 있다고 정할 뿐 금액을 정하지 않는다.

실제 인용 액수의 분포나 청구 건수에 관한 공표 자료는 이 글의 확인 범위에서는 없다. 대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결(이혼및위자료, 각 상고 기각)은 위자료 액수가 파탄의 경위와 정도, 책임 등 여러 사정을 참작해 정해진다는 법리를 보여 준다. 조문만으로 특정 사건의 결과나 액수를 단정할 수는 없다.

‘부정한 행위’는 어디까지를 말하나

제840조 제1호의 문언은 “배우자에 부정한 행위가 있었을 때”다. 일상어인 “외도”는 조문의 말이 아니므로, 어떤 구체적 행위가 제1호에 해당하는지는 문구를 바꿔 읽는 방식으로는 정해지지 않는다.

대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결은 민법 제840조 제1호의 “부정한 행위”의 의미를 다룬다. 이 판결에서 읽어야 할 것은 “부정한 행위”가 간통이라는 좁은 개념에 갇히지 않고 구체적 정도와 상황에 따라 평가된다는 법리다.

해당 여부가 인정된다고 해서 청구가 곧바로 받아들여지는 것도 아니다. 제840조의 어미는 “청구할 수 있다”이고, 자동으로 이혼된다거나 반드시 승소한다는 문언은 조문 어디에도 없다.

위자료ㆍ상간자 청구ㆍ재산분할은 어느 조문에 있나

제840조가 아니라 제843조가 연결고리다. 제843조는 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 제806조를, 자녀의 양육책임 등에 제837조를, 면접교섭권에 제837조의2를, 재산분할청구권에 제839조의2를, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 제839조의3을 각각 준용하게 한다.

배우자가 아닌 제3자를 상대로 한 손해배상의 일반 조문은 민법 제750조다. 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 정한다. 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다)를 다류 가사소송사건으로 따로 분류한다.

재산분할청구권에는 또 다른 기간이 있다. 제839조의2 제3항은 재산분할청구권이 “이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다”고 정하는데, 기산점이 이혼한 날이어서 “안 날”과 “사유있은 날”을 기산점으로 삼는 제841조의 2년과는 다른 기간이다.

재판상 이혼은 어느 법원에서 어떤 절차로 진행되나

재판상 이혼은 일반 민사사건이 아니다. 가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4)가 재판상 이혼을 나류 가사소송사건으로 정한다.

같은 법 제50조 제1항은 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다고 정한다. 제2항은 조정을 신청하지 않고 소를 제기하거나 심판을 청구한 때 가정법원이 사건을 조정에 회부하도록 하되, 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자의 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없거나 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때는 그러하지 아니하다는 단서를 둔다.

관할도 당사자가 임의로 고를 수 있는 것이 아니다. 가사소송법 제22조는 혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효나 취소 및 재판상 이혼의 소를 각 호의 구분에 따른 가정법원의 전속관할로 정한다.

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