협의이혼 절차 중 ‘부정한 행위’를 알았다면…제841조의 청구기간 확인해야
신청·숙려기간만으로 이혼 효력 생기지 않아…제840조에는 6개 사유, 기간 제한은 제1호와 제6호에 별도 규정
협의상 이혼 절차를 진행하던 중 배우자의 부정한 행위를 알게 된 경우, 협의이혼 신청이나 이혼의사 확인 절차만으로 혼인이 이미 끝난 것은 아니다. 민법은 이런 경우를 포함해 재판상 이혼을 가정법원에 청구할 수 있는 사유를 두고 있지만, 제840조 제1호에는 동의·용서와 별도의 청구기간 제한도 함께 적용한다.
민법 제836조 제1항은 협의상 이혼이 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 신고를 함으로써 효력이 생긴다고 정한다. 이혼의사 확인을 신청했거나 숙려기간을 지나고 있다는 사정만으로 이혼의 효력이 발생하는 것은 아니다.
협의이혼의 절차상 기간과 재판상 이혼 청구의 기간은 구별해야 한다. 민법 제836조의2는 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자가 있으면 3개월, 그렇지 않으면 1개월이 지난 뒤 이혼의사 확인을 받을 수 있도록 정한다. 폭력으로 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 급박한 사정이 있으면 가정법원이 이 기간을 단축하거나 면제할 수 있다.
재판상 이혼원인을 둔 민법 제840조는 번호가 붙은 항 구분 없이 본문과 제1호부터 제6호를 병렬로 둔다. 부부의 일방은 배우자의 부정한 행위, 악의의 유기, 심히 부당한 대우, 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 때, 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유 등이 있으면 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.
다만 제840조의 문언은 이혼이 자동으로 확정되거나 청구가 반드시 인용된다고 정하지 않는다. 제1호의 법문도 일상어인 외도 대신 ‘배우자에 부정한 행위가 있었을 때’라고 표현한다. 개별 행위가 이 사유에 해당하는지와 청구가 인용되는지는 조문 문언만으로 단정할 수 없다.
대법원은 1992년 11월 10일 선고한 92므68 판결에서 제840조 제1호의 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이며, 구체적인 정도와 상황에 따라 평가된다는 취지로 판단했다. 이 판결은 각 상고를 기각했다.
제840조에는 ‘다만’으로 시작하는 단서가 없지만, 제한은 바로 다음 조문에 있다. 민법 제841조는 제1호 사유에 관해 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 했거나, 이를 안 날부터 6개월 또는 그 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못한다고 정한다. 두 기간은 어느 하나만 지키면 되는 조건이 아니라 각각 확인해야 할 제한이다.
같은 구조는 제6호에도 적용된다. 민법 제842조는 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 안 날부터 6개월, 그 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못하도록 한다. 반면 제2호부터 제5호에는 제841조·제842조와 같은 청구권 소멸 규정이 붙어 있지 않다.
재판상 이혼은 가사소송법상 나류 가사소송사건이다. 가사소송법 제50조는 재판상 이혼을 청구하려는 사람이 먼저 조정을 신청하도록 정하고, 조정 신청 없이 소를 제기한 경우에는 원칙적으로 사건을 조정에 회부하도록 한다. 다만 공시송달이 아니면 당사자를 소환할 수 없거나 조정이 성립될 수 없다고 인정되는 경우에는 예외가 있다.
손해배상, 자녀 양육, 면접교섭, 재산분할은 제840조 자체가 정한 내용과 구별된다. 민법 제843조는 재판상 이혼에 따른 손해배상에는 제806조, 자녀 양육에는 제837조, 면접교섭에는 제837조의2, 재산분할에는 제839조의2 등을 준용하도록 한다. 제839조의2에 따른 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸해, 제841조의 기산점과도 다르다.
제840조에는 형사처벌이나 벌금, 과태료, 범칙금 또는 정해진 손해배상 액수가 규정돼 있지 않다. 제840조의 현행 문언에 마지막으로 손댄 법률은 법률 제4199호로, 1991년 1월 1일부터 본문의 ‘법원’을 ‘가정법원’으로 고쳤다. 민법 현행본 상단의 법률 제21454호는 상속 관련 조문을 개정한 법률로 제840조를 고치지 않았다.
참고 법령
- 민법 제834조, 제836조, 제836조의2, 제840조, 제841조, 제842조, 제843조, 제806조, 제837조, 제837조의2, 제839조의2, 제839조의3, 제406조, 제750조
- 가사소송법 제2조제1항제1호나목 4), 제2조제1항제1호다목 2), 제22조, 제50조
관련 판례
대법원은 민법 제840조 제1호의 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이고 구체적인 정도와 상황에 따라 평가된다고 판단했다. 위자료 액수는 혼인 파탄의 경위와 정도, 책임 등 사정을 참작해 정할 문제라고 봤다.
