협의이혼 확인 절차 중이면 아직 혼인 중…재판상 이혼원인 여섯 호 중 둘에만 청구기간
민법 제840조 본문과 각 호에는 단서가 없어…제841조는 제1호, 제842조는 제6호에 6월ㆍ2년 제한
민법은 재판상 이혼원인을 여섯 가지로 나열하면서 그 가운데 두 가지에만 청구권이 소멸하는 기간을 별도 조문으로 두고 있다.
제840조(재판상 이혼원인)는 번호가 붙은 항 구분 없이 본문 한 문장에 여섯 개의 호를 병렬로 늘어놓는다. 본문은 “부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다”로 되어 있다.
본문에도 각 호에도 “다만”으로 시작하는 단서가 없고, 삭제로 남은 항이나 호도 없다. 이 조문에는 번호가 붙은 항이 없으므로 인용은 제840조 제1호~제840조 제6호로 적는다.
여섯 호의 문언은 “배우자에 부정한 행위가 있었을 때”(제1호), “배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때”(제2호), “배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때”(제3호), “자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때”(제4호), “배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때”(제5호), “기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때”(제6호)다.
제한은 조문 밖에 따로 서 있다. 제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸)는 “전조제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다”고 규정한다.
제842조(기타 원인으로 인한 이혼청구권의 소멸)는 “제840조제6호의 사유는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다”고 정한다. 이 조문이 지목하는 것은 제6호 하나다.
두 조문이 붙는 자리는 제1호와 제6호이고, 제2호부터 제5호까지에는 이런 청구권 소멸 규정이 조문에 따로 없다. 기간 제한이 여섯 호에 고르게 붙어 있는 구조가 아니다.
6월과 2년은 둘 중 하나를 고르는 기간이 아니다. 두 조문 모두 어느 하나라도 지나면 이혼을 청구하지 못한다고 정하고 있고, 제841조는 여기에 더해 사전동의나 사후 용서가 있었던 경우를 함께 제한 사유로 든다.
조문의 말은 “외도”가 아니라 “부정한 행위”다. 대법원은 1992년 11월 10일 선고한 92므68 이혼및위자료 사건에서 제1호의 부정한 행위를 간통보다 넓은 개념으로 보고, 그에 해당하는지는 구체적인 정도와 상황에 따라 평가할 문제로 판단했다. 이 사건에서 각 상고는 기각됐다.
협의이혼 쪽 조문은 따로 있다. 제836조 제1항은 “협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」의 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다”고 정한다. 확인을 신청해 절차가 진행되고 있다는 사정만으로는 이 요건이 갖춰지지 않는다.
같은 조 제2항은 그 신고를 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 하도록 한다.
제836조의2는 협의이혼의 절차를 정한다. 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자는 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다)가 있는 경우에는 3개월, 그에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월이 지난 후에 확인을 받을 수 있다.
같은 조 제3항은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우 가정법원이 그 기간을 단축하거나 면제할 수 있게 한다. 제4항은 양육하여야 할 자가 있는 경우 양육과 친권자결정에 관한 협의서 또는 심판정본을 제출하게 하고, 제5항은 가정법원이 양육비부담조서를 작성하도록 한다.
제836조의2의 3개월ㆍ1개월은 협의이혼의 절차 기간이고, 제841조의 6월ㆍ2년은 재판상 이혼 청구권이 소멸하는 기간이다. 두 기간은 근거 조문도 기산점도 다르다.
위자료와 재산분할은 제840조가 정한 내용이 아니다. 제843조는 재판상 이혼에 따른 손해배상책임에 제806조를, 자녀의 양육책임 등에 제837조를, 면접교섭권에 제837조의2를, 재산분할청구권에 제839조의2를, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 제839조의3을 각각 준용한다.
제806조 제1항은 과실있는 상대방에 대한 손해배상청구를, 제2항은 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대한 배상책임을, 제3항은 정신상 고통에 대한 배상청구권의 양도ㆍ승계 금지와 배상에 관한 계약이 성립하거나 소를 제기한 후의 예외를 정한다. 조문에 정해진 위자료 액수는 없고, 대법원은 92므68 판결에서 그 액수를 혼인 파탄의 경위와 정도, 책임 등 사정을 참작해 정할 문제로 보았다.
제839조의2 제3항은 재산분할청구권이 “이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다”고 정한다. 같은 2년이지만 제841조가 정한 기산점과는 다르다. 제3자를 상대로 한 손해배상의 일반 조문은 고의 또는 과실로 인한 위법행위를 규정한 제750조다.
절차법도 함께 놓인다. 가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4)는 재판상 이혼을 나류 가사소송사건으로, 같은 호 다목 2)는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다)를 다류 사건으로 둔다.
같은 법 제50조 제1항은 나류 및 다류 가사소송사건 등에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람이 먼저 조정을 신청하도록 하고, 제2항은 조정을 신청하지 않고 소를 제기한 때 가정법원이 사건을 조정에 회부하도록 하되 공시송달에 의하지 아니하고는 당사자를 소환할 수 없거나 조정이 성립될 수 없다고 인정할 때를 단서로 예외에 둔다. 관할도 임의로 정할 수 없고, 같은 법 제22조가 전속관할을 정한다.
제840조와 제841조에는 징역ㆍ벌금ㆍ과태료ㆍ범칙금이 없다. 이 조문들은 가정법원에 이혼을 청구할 수 있는지와 청구하지 못하게 되는 때를 정할 뿐이다.
제840조는 2026년 9월 현재 시행 중이다. 다만 현행 문언에 마지막으로 손댄 개정법률은 법률 제4199호(1990. 1. 13. 공포, 1991. 1. 1. 시행)이고, 그 개정은 본문의 “법원”을 “가정법원”으로 고쳤다.
현행 민법 상단에 표시된 법률 제21454호(2026. 3. 17. 공포, 같은 날 시행)는 제1001조와 제1003조 제2항, 제1004조의2, 제1008조, 제1010조, 제1115조 제1항 등 상속 관련 조문을 고친 법률로, 제840조는 개정하지 않았다.
정리하면 제840조는 여섯 가지 사유가 있는 경우 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다고 정한 청구 원인 조문이고, 청구가 받아들여지는지까지 정한 조문은 아니다. 어떤 사정이 어느 호에 해당하는지와 청구의 인용 여부는 조문 문언만으로 가려지지 않는다.
참고 법령
민법 제836조(이혼의 성립과 신고방식) 민법 제836조의2(이혼의 절차) 민법 제840조(재판상 이혼원인) 민법 제841조(부정으로 인한 이혼청구권의 소멸) 민법 제842조(기타 원인으로 인한 이혼청구권의 소멸) 민법 제843조(준용규정) 민법 제806조(약혼해제와 손해배상청구권) 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임) 민법 제837조의2(면접교섭권) 민법 제839조의2(재산분할청구권) 민법 제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권) 민법 제750조(불법행위의 내용) 가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4), 다목 2) 가사소송법 제22조(관할) 가사소송법 제50조(조정전치주의)
관련 판례
대법원은 민법 제840조 제1호의 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이고 구체적인 정도와 상황에 따라 평가된다고 판단했다. 위자료 액수는 혼인 파탄의 경위와 정도, 책임 등 사정을 참작해 정할 문제라고 봤다.
