가족이 물건을 훔쳐도 처벌되나 — '형을 면제한다'가 사라진 제328조, 절도는 제344조를 거쳐 온다

제323조(권리행사방해)는 “타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”고 정한다(<개정 1995. 12. 29.>). 항 번호 없는 본문 한 문장이고 호ㆍ목도 없다. 이 조문을 먼저 놓아야 하는 이유는 개정 제328조 제1항이 주어 자리에 “제323조의 죄를 지은 사람”을 세웠기 때문이다. 즉 제328조가 이름을 불러 직접 걸어 둔 죄는 절도도 사기도 재산범죄 일반도 아니고 이 제323조 하나다. 개정 전 제328조 제1항도 마찬가지로 “제323조의 죄”를 지목하고 있었으므로, 이번 개정은 지목 대상은 그대로 두고 효과만 바꾼 셈이다. 법정형이 어디에 있는지도 이 조문이 알려 준다. 제328조와 제344조 어디에도 “징역 …에 처한다”는 문언이 없으므로, 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금은 권리행사방해죄의 법정형이지 친족 사이 범행 일반의 법정형이 아니다. 절도죄(제329조)를 비롯해 제344조가 준용 범위로 든 죄들의 법정형은 각 구성요건 조문에서 따로 확인해야 하며, 제323조의 법정형을 그대로 옮겨 쓰면 틀린다.

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제328조(친족 사이의 범행과 고소) 제1항은 “제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 「형사소송법」 제224조 및 「군사법원법」 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다”고 정한다(<개정 2025. 12. 31.>). 개정 전 제1항의 문언은 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다”였다(<개정 2005. 3. 31.>). 두 문언은 서 있는 층위가 다르다. ‘형을 면제한다’는 형을 선고하는 단계의 효과이고, ‘고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다’는 절차를 여는 단계의 요건이다. 개정으로 사라진 것은 형 면제라는 효과이고, 그 자리에 들어온 것은 형에 관한 규정이 아니라 공소제기의 요건이므로 “면제가 폐지됐으니 곧바로 처벌된다”거나 반대로 “여전히 처벌되지 않는다”는 식으로 한 덩어리로 옮기면 조문이 실제로 정한 층위를 놓친다. 조문 제목도 ‘친족간의 범행’에서 ‘친족 사이의 범행과 고소’로 바뀌었다([제목개정 2025. 12. 31.]). 제1항은 두 문장이고 뒤 문장이 자주 통째로 빠진다. ‘…에도 불구하고’는 지목된 조문이 정한 제한을 이 자리에서만 물린다는 뜻으로, 후단은 「형사소송법」 제224조와 「군사법원법」 제266조를 이름으로 불러 놓고 그 제한에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 정한다. 앞 문장이 고소를 공소제기의 요건으로 세운 이상 뒤 문장이 없으면 그 요건을 갖출 길이 막히므로, 두 문장은 한 항 안에서 짝을 이룬다. 어미는 ‘제기할 수 있다’ㆍ‘고소할 수 있다’이고, 이 항에는 호ㆍ목도 괄호 안 정의도 없다. 어디까지가 여기서 말하는 ‘친족’인지는 이 항이 스스로 정의하지 않는다. 조문 끝에는 [2025. 12 .31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.] 표기가 붙어 있다.

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제328조 제3항은 “피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다”고 정한다(<개정 2025. 12. 31.>). 제1항의 요건은 피해자와 친족 관계에 있다는 조건 위에 서 있으므로, 그 관계 밖에 있는 공범에게는 고소라는 공소제기 요건이 붙지 않는다는 것을 조문이 직접 밝힌 것이다. 어미가 ‘아니한다’로 적용 배제를 단정하는 형식이라는 점도 그대로 읽어 두는 편이 정확하다. 한편 제2항은 “삭제 <2025. 12. 31.>”이다. 따라서 제328조는 표시상 항 번호가 ①ㆍ②ㆍ③ 세 개지만 내용을 가진 항은 제1항과 제3항 둘이고, 각 항에 호ㆍ목은 없다. 삭제된 제2항을 여전히 효력 있는 조문처럼 인용하면 안 된다. 제3항 역시 법정형을 정하지 않으므로, 친족이 아닌 공범에게 적용될 형은 해당 구성요건 조문에서 따로 확인해야 한다.

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제344조(친족간의 범행)는 “제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다”고 정한다. 항 번호 없는 본문 한 문장이고 호ㆍ목도 없으며 연혁 표기도 붙어 있지 않다. 이 한 줄이 하는 일은 제328조를 다른 조문 자리로 옮겨 쓰게 하는 것이고, 옮겨 쓰는 범위는 문언 그대로 ‘제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범’이다. 절도죄를 정한 제329조가 이 범위 안에 있으므로, 친족 사이의 절도에 고소 요건이 걸리는 근거는 제328조 한 조문이 아니라 제344조와 제328조 두 조문이다. 읽는 순서를 적으면 제344조(준용) → 제328조 제1항(고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다)이며, “제328조가 절도에 적용된다”고 한 칸 건너뛰어 쓰면 제344조라는 고리가 빠져 근거가 닫히지 않는다. 준용 범위가 제332조까지라는 점도 함께 확인해 둘 만하다. 그 밖의 재산범죄에 개정 제328조가 어떤 경로로 닿는지는 각 죄에 딸린 별도의 준용 조문에서 따로 확인해야 하고, 재산범죄 전부가 제344조 한 줄로 묶여 있는 것은 아니다. 이 조문에도 법정형 문언은 없다. 어미는 ‘준용한다’이다.

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법률 제21307호 부칙 제1조(시행일)는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”고 정한다. 공포일이 2025년 12월 31일이므로 시행일도 같은 날이고, 조문별로 시행일을 달리 정한 단서는 없다. 법령 표시는 정확히 [시행 2025. 12. 31.] [법률 제21307호, 2025. 12. 31., 일부개정]이며, 개정 제328조는 2026년 9월 2일 현재 이미 시행 중인 조문이지 시행예정 조문이 아니다. 부칙에서 시행일을 정한 조문은 제1조 하나뿐이라는 사실을 먼저 확인해 두면, 뒤이은 제2조를 시행일 규정으로 잘못 읽는 일을 막을 수 있다. 부칙은 제1조(시행일), 제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례), 제3조(고소기간에 관한 특례) 세 조문으로 되어 있다.

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법률 제21307호 부칙 제2조(친족 사이의 범행에 관한 적용례)는 “제328조 및 제365조제1항의 개정규정은 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다”고 정한다. 조문 제목부터 ‘적용례’이고, 문언도 ‘개정규정은 … 최초로 지은 범죄부터 적용한다’이지 ‘…부터 시행한다’가 아니다. 즉 이 조문은 제328조의 시행을 늦춘 규정이 아니라, 부칙 제1조로 이미 시행된 개정규정을 어느 범죄에까지 적용할지 정한 경과규정이다. 기준으로 세워 둔 시점도 기소나 재판이 아니라 ‘최초로 지은 범죄’, 곧 범죄를 지은 때다. 2025년 12월 31일(부칙 제1조가 정한 시행일)과 2024년 6월 27일(부칙 제2조가 정한 적용 기준일)은 서로 다른 날짜이므로, “2024년 6월 27일부터 시행됐다”고 쓰면 시행일이 틀리고 “2025년 12월 31일 이후에 지은 범죄부터 적용된다”고 쓰면 적용 범위가 틀린다. 이 조문이 제328조와 나란히 지목한 제365조 제1항의 내용은 대조 범위 밖이므로, 부칙이 두 조문을 함께 적었다는 사실만 확인해 둔다.

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법률 제21307호 부칙 제3조(고소기간에 관한 특례)는 “2024년 6월 27일부터 이 법 시행 전까지 지은 죄로서 종전의 제328조제1항에 해당하는 범죄(준용되는 경우를 포함한다)에 대해서는 「형사소송법」 제230조제1항 본문에도 불구하고 이 법 시행일부터 6개월까지 고소를 할 수 있다”고 정한다. 겨냥한 구간이 좁다. 2024년 6월 27일부터 개정법 시행 전까지 지은 죄로서 종전 제328조 제1항에 해당하는 범죄이고, 괄호에 ‘(준용되는 경우를 포함한다)’가 붙어 있으므로 제344조의 준용으로 연결되는 경우도 함께 들어간다. 세 가지를 갈라 둘 만하다. 첫째, 이 특례는 「형사소송법」 제230조를 개정하거나 그 시행을 미룬 것이 아니라, 위 구간의 범죄에 한해 ‘제230조제1항 본문에도 불구하고’ 별도의 기간을 준 것이다. 둘째, 기간의 기산점은 범행일도 범인을 알게 된 날도 아닌 ‘이 법 시행일’이다. 셋째, 기간이 ‘시행일부터 6개월까지’이므로 한시적이며, 시행일이 2025년 12월 31일이니 2026년 9월 2일 기준으로는 그 6개월이 이미 지나 있다. 이 조문에도 법정형은 없다.

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「형사소송법」 제224조는 “자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다”고 정한다. 개정 「형법」 제328조 제1항 후단이 이름을 불러 지목한 조문이 바로 이것이고, 후단은 이 제한에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 정해 예외를 만든다. 함께 지목된 「군사법원법」 제266조도 “자기 자신이나 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다”고 같은 취지를 정한다. 여기서 갈라 둘 것은 두 조문이 그대로 남아 있다는 점이다. 제328조 제1항 후단은 두 조문을 삭제하거나 개정한 것이 아니라, 그 항이 세운 고소 요건이 작동하는 범위에서만 제한을 물린 것이다. 어미는 ‘고소하지 못한다’인 금지 규정이고, 이 조문 자체에는 법정형이 없다.

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「형사소송법」 제230조(고소기간) 제1항 본문은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다”고 정하고, 이어지는 단서는 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날을 기산점으로 삼도록 한다. 「형법」 제328조 제1항이 고소를 공소제기의 요건으로 세운 이상 고소에 관한 이 일반 규정이 그대로 이어 붙는다. 기산점이 범행일이 아니라 ‘범인을 알게 된 날’이라는 점, 단서가 불가항력의 사유에 관해 별도의 기산점을 두고 있다는 점이 문언에 그대로 적혀 있다. 제230조는 표시상 두 개 항이고 제2항은 “삭제 <2013. 4. 5.>”이므로 내용을 가진 항은 제1항 하나이며, 호ㆍ목은 없다. 법령 표시는 [시행 2025. 9. 19.] [법률 제20796호, 2025. 3. 18., 일부개정]이다. 이 조문에도 법정형은 없고 기간만 정한다. 앞서 본 법률 제21307호 부칙 제3조는 특정 구간의 범죄에 한해 이 본문의 적용을 배제한 특례일 뿐, 제230조 자체의 개정이나 시행 유예가 아니다.

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「형사소송법」 제232조(고소의 취소) 제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”, 제2항은 “고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다”, 제3항은 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다”고 정한다. 세 개 항이고 호ㆍ목은 없으며, 조문 끝에는 [전문개정 2020. 12. 8.] 표기가 붙어 있다. 「형법」 제328조 제1항이 고소를 공소제기의 요건으로 세웠으므로 취소의 시한과 효과를 정한 이 조문도 함께 읽힌다. 취소의 한계선은 ‘제1심 판결선고 전까지’이고, 한 번 취소하면 같은 사건으로 다시 고소하는 길은 제2항이 닫는다. 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에 관해 제1항ㆍ제2항을 준용하도록 한 별개의 규정이다. 이 조문에도 법정형은 없고, 취소의 시한과 효과만 정한다.

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