형법 제328조 제1항(‘그 형을 면제한다’가 ‘고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다’로 — 후단은 직계존속 고소 제한의 예외)
제328조(친족 사이의 범행과 고소) 제1항은 “제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 「형사소송법」 제224조 및 「군사법원법」 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다”고 정한다(<개정 2025. 12. 31.>). 개정 전 제1항의 문언은 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다”였다(<개정 2005. 3. 31.>). 두 문언은 서 있는 층위가 다르다. ‘형을 면제한다’는 형을 선고하는 단계의 효과이고, ‘고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다’는 절차를 여는 단계의 요건이다. 개정으로 사라진 것은 형 면제라는 효과이고, 그 자리에 들어온 것은 형에 관한 규정이 아니라 공소제기의 요건이므로 “면제가 폐지됐으니 곧바로 처벌된다”거나 반대로 “여전히 처벌되지 않는다”는 식으로 한 덩어리로 옮기면 조문이 실제로 정한 층위를 놓친다. 조문 제목도 ‘친족간의 범행’에서 ‘친족 사이의 범행과 고소’로 바뀌었다([제목개정 2025. 12. 31.]). 제1항은 두 문장이고 뒤 문장이 자주 통째로 빠진다. ‘…에도 불구하고’는 지목된 조문이 정한 제한을 이 자리에서만 물린다는 뜻으로, 후단은 「형사소송법」 제224조와 「군사법원법」 제266조를 이름으로 불러 놓고 그 제한에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 정한다. 앞 문장이 고소를 공소제기의 요건으로 세운 이상 뒤 문장이 없으면 그 요건을 갖출 길이 막히므로, 두 문장은 한 항 안에서 짝을 이룬다. 어미는 ‘제기할 수 있다’ㆍ‘고소할 수 있다’이고, 이 항에는 호ㆍ목도 괄호 안 정의도 없다. 어디까지가 여기서 말하는 ‘친족’인지는 이 항이 스스로 정의하지 않는다. 조문 끝에는 [2025. 12 .31. 법률 제21307호에 의하여 2024. 6. 27. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조 제1항을 개정함.] 표기가 붙어 있다.