상표법 제108조는 벌을 정하지 않는다…'침해로 본다'와 침해죄는 다른 조문
제108조 어미는 ‘침해한 것으로 본다’…7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금은 제230조에 있다
상표법은 어떤 행위를 상표권 침해로 볼 것인지와 그 침해행위를 어떻게 처벌할 것인지를 서로 다른 조문에 나눠 두고 있다.
제108조의 제목은 ‘침해로 보는 행위’이고, 두 항의 어미는 모두 침해한 것으로 본다이다. 조문 안에 징역이나 벌금을 정한 문언은 한 줄도 없다.
형을 정한 조문은 제230조다. 제230조(침해죄)는 상표권 또는 전용사용권의 침해행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다고 규정한다.
문언은 또는으로 이어진 선택형이다. 징역과 벌금이 함께 부과된다고 읽거나, 조문에 없는 범칙금으로 바꿔 쓰면 법 문언과 달라진다.
제108조는 항이 2개이고 각 항에 제1호~제4호가 있다. 삭제된 항이나 호는 없고 각 호 아래 목도 없다.
제1항은 상표권(지리적 표시 단체표장권은 제외한다) 또는 전용사용권에 관한 것이고, 제2항은 지리적 표시 단체표장권에 관한 것이다. 열거된 행위는 네 가지로 같지만 제2항의 상품 범위는 동일ㆍ유사가 아니라 동일하다고 인정되는 상품이다.
‘판매’라는 한 단어도 한 호에 모여 있지 않다. 제1항제2호는 등록상표와 동일ㆍ유사한 상표를 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하거나 사용하게 할 목적으로 교부ㆍ판매ㆍ위조ㆍ모조 또는 소지하는 행위이고, 제4호는 그 상표가 표시된 상품을 양도 또는 인도하기 위하여 소지하는 행위다.
제108조에 닿기 전에 확인해야 할 조문도 있다. 상표등록을 받은 상표인지는 제2조제1항제10호가, 문제 된 행위가 상표의 사용에 해당하는지는 같은 항 제11호가 정한다.
제2조제1항제11호는 상품이나 포장에 상표를 표시하는 행위, 표시된 것을 양도ㆍ인도하거나 전기통신회선을 통하여 제공하는 행위, 광고ㆍ정가표ㆍ거래서류 등에 표시하고 전시하거나 널리 알리는 행위를 상표의 사용으로 열거한다. 외국에서 표시한 것을 운송업자 등 타인을 통하여 국내에 공급하는 행위를 정한 다목은 법률 제20965호로 신설돼 2025년 5월 27일 공포한 날부터 시행됐다.
제90조는 상표권의 효력이 미치지 아니하는 범위를 따로 둔다. 상거래 관행에 따른 자기의 성명ㆍ상호 등의 사용, 보통명칭ㆍ산지ㆍ품질 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 상표 등이 여기에 해당하며, 다만 설정등록 후 부정경쟁의 목적으로 자기의 성명ㆍ상호 등을 사용하는 경우에는 제1항제1호가 적용되지 아니한다.
50만원 이하의 과태료를 정한 제237조는 이 흐름과 이어지지 않는다. 제237조제1항 각 호는 특허심판원에 대한 거짓 진술, 서류ㆍ물건 제출 명령 불이행, 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 불출석과 선서ㆍ진술 거부에 관한 것으로 제108조나 제230조를 인용하지 않는다.
법인이나 개인의 업무에 관한 위반에는 제235조 양벌규정이 붙는다. 제230조를 위반한 경우 행위자를 벌하는 외에 법인에는 3억원 이하의 벌금을 과하되, 법인 또는 개인이 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다는 단서가 있다.
물건의 처리는 제236조가 정한다. 제1항은 침해행위에 제공되거나 침해행위로 생긴 상표ㆍ포장 또는 상품과 그 제작 용구ㆍ재료를 몰수한다고 하고, 제2항은 상품이 그 기능 및 외관을 해치지 아니하고 상표 또는 포장과 쉽게 분리될 수 있는 경우 그 상품은 몰수하지 아니할 수 있다고 정한다.
형사 절차와 별개로 민사 청구도 따로 규정돼 있다. 제107조는 상표권자 또는 전용사용권자가 침해의 금지 또는 예방과 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거 등을 청구할 수 있도록 하고, 소가 제기된 경우 법원이 임시로 침해행위의 금지나 물건의 압류를 명할 수 있도록 한다.
현행 제108조의 문언을 만든 법률은 2016년 2월 29일 공포된 법률 제14033호 전부개정이다. 그 부칙 제1조는 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다고 정했고, 제108조에만 다른 시행일을 둔 단서는 없다.
2023년 10월 31일 공포돼 2024년 5월 1일 시행된 법률 제19809호는 제108조를 개정하지 않았다. 현행 제108조에는 해당 일자의 개정 표기가 없고, 제19809호의 개정 대상 조문 목록에도 제108조와 제230조ㆍ제235조ㆍ제236조ㆍ제237조가 들어 있지 않다.
국가법령정보센터의 현행본 상단 표기는 [시행 2025. 11. 11.] [법률 제21134호, 2025. 11. 11., 타법개정]이다. 제21134호가 고친 것은 제16조제4호가 인용하는 법률의 명칭이며, 제108조 문언을 바꾼 법률이 아니다.
죄수에 관해서는 대법원 판단이 나와 있다. 대법원은 2020년 11월 12일 선고한 2019도11688 상표법위반 사건에서 상고를 모두 기각하면서, 수 개의 등록상표에 대한 침해행위가 계속된 경우 각 상표법 위반죄는 등록상표마다 포괄일죄가 되고 하나의 유사상표 사용행위로 여러 등록상표를 동시에 침해했다면 그 포괄일죄들 사이에는 상상적 경합범 관계가 성립한다고 판단했다.
해당 판결의 참조조문은 상표법 제230조와 제235조제1호, 형법 제37조ㆍ제40조이며 제108조는 참조조문으로 적혀 있지 않다.
이 글의 확인 범위에서는, 어떤 판매가 제108조제1항제2호나 제4호에 해당하는지는 등록상표인지 여부, 지정상품과의 동일ㆍ유사, 상표의 사용에 해당하는지, 제90조의 효력이 미치지 아니하는 범위인지를 개별적으로 대조해야 정해진다. 제108조는 그 대조의 기준을 정한 조문이고, 형은 제230조가 정한다.
참고한 법령과 조문
상표법 제2조제1항제10호ㆍ제11호, 같은 조 제2항 상표법 제89조 상표법 제90조제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 상표법 제107조제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 상표법 제108조제1항ㆍ제2항 상표법 제230조 상표법 제235조 상표법 제236조제1항ㆍ제2항 상표법 제237조제1항ㆍ제2항 상표법 부칙(법률 제14033호, 2016. 2. 29., 전부개정) 제1조 상표법 부칙(법률 제19809호, 2023. 10. 31., 일부개정) 제1조 형법 제37조, 제40조(대법원 2019도11688 판결 참조조문)
관련 판례
등록상표별로 계속된 침해는 각각 포괄일죄이고, 하나의 유사상표 사용행위로 여러 등록상표를 동시에 침해하면 각 죄는 상상적 경합 관계에 있다. 원심의 죄수 평가 오류가 판결 결과에 영향을 미치지 않아 상고를 모두 기각했다.
