가품 판매, 제108조만으로 벌 정하지 않는다…침해 요건 뒤 제230조가 법정형 규정
등록상표·지정상품·상표 사용 여부 먼저 대조…법인은 양벌규정, 침해물은 몰수 조문도 적용 대상
가품 판매 처벌을 살필 때 상표법 제108조는 무엇을 상표권 침해로 보는지를 정할 뿐, 법정형은 제230조가 따로 정한다.
상표법 제108조의 제목은 ‘침해로 보는 행위’다. 제1항은 지리적 표시 단체표장권을 제외한 상표권 또는 전용사용권에 관해 4가지 행위를 침해로 본다. 타인의 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 사용하는 경우 등이 대상이다.
판매와 관련해서는 제108조제1항제2호와 제4호를 나누어 볼 필요가 있다. 제2호는 등록상표와 동일하거나 유사한 상표를 지정상품과 동일하거나 유사한 상품에 사용하거나 사용하게 할 목적으로 교부·판매·위조·모조 또는 소지하는 행위를 규정한다. 제4호는 등록상표 또는 이와 유사한 상표가 표시된 지정상품과 동일하거나 유사한 상품을 양도 또는 인도하기 위해 소지하는 행위를 정한다.
제108조는 이들 행위를 ‘침해한 것으로 본다’고 정할 뿐 징역이나 벌금의 범위를 두지 않는다. 침해행위에 대한 벌은 제230조에서 정하며, 상표권 또는 전용사용권의 침해행위를 한 사람은 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다. 징역과 벌금이 함께 정해진 것이 아니라 ‘또는’으로 연결된 선택형 법정형이다.
일상적으로 가품이라고 부르는 상품의 판매가 곧바로 같은 결론으로 이어지는 것은 아니다. 상표법상 등록상표인지, 지정상품과 상품이 동일하거나 유사한지, 해당 행위가 상표의 사용에 해당하는지 등을 살펴야 한다. 제2조는 상품이나 포장에 상표를 표시한 물건의 양도·인도, 전기통신회선을 통한 제공, 이를 위한 전시와 수출·수입 등을 상표의 사용에 포함한다.
상표권의 효력이 미치지 않는 범위도 함께 검토 대상이 된다. 제90조는 상거래 관행에 따른 자기 성명·상호 등의 사용, 보통명칭·산지·품질 등을 보통의 방법으로 표시한 상표 등에 대해서는 상표권의 효력이 미치지 않는다고 정한다. 다만 상표권 설정등록 뒤 부정경쟁의 목적으로 자기 성명 등을 사용하는 경우에는 이 예외를 적용하지 않는다.
침해가 문제 되는 경우 권리자는 제107조에 따라 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 침해행위를 조성한 물건의 폐기와 설비 제거 등 필요한 조치도 청구할 수 있고, 소송이 제기된 경우 법원은 임시 금지나 압류 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
법인이나 개인의 업무와 관련해 제230조 위반행위가 있으면 제235조의 양벌규정도 적용될 수 있다. 행위자 외에 법인에는 3억원 이하의 벌금이 부과될 수 있다. 다만 법인 또는 개인이 위반행위를 막기 위해 해당 업무에 관해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우에는 예외를 둔다.
제236조는 제230조에 따른 침해행위에 제공되거나 그 침해행위로 생긴 상표·포장·상품과 제작 용구 또는 재료를 몰수하도록 정한다. 다만 상품이 기능과 외관을 해치지 않고 상표 또는 포장과 쉽게 분리될 수 있으면 상품은 몰수하지 않을 수 있다.
50만원 이하 과태료를 정한 제237조는 별도 절차에 관한 조문이다. 특허심판원에서의 거짓 진술, 증거조사 또는 증거보전 관련 제출·제시 명령 불이행, 증인 등의 출석·선서·진술 요구 불응 등이 대상이며, 제108조나 제230조를 인용하지 않는다.
대법원은 2020년 상표법위반 사건에서 계속된 침해행위는 등록상표마다 포괄일죄가 되고, 하나의 유사상표 사용행위로 여러 등록상표를 동시에 침해한 경우에는 각 죄가 상상적 경합 관계에 있다고 판단했다. 해당 사건은 상고를 모두 기각한 판결이다.
현행 제108조의 문언은 2016년 상표법 전부개정으로 마련됐다. 2026년 9월 17일 기준 제108조는 시행 중이며, 제19809호는 제108조를 개정하지 않았다. 특정 판매 행위가 침해죄에 해당하는지는 등록상표, 지정상품, 상표의 동일·유사성, 행위 태양과 제90조 예외 해당 여부를 개별 사실관계에 따라 대조해 판단하게 된다.
참고 법령과 조문
- 상표법 제2조제1항제10호·제11호, 제89조, 제90조, 제107조, 제108조, 제230조, 제235조, 제236조, 제237조
- 형법 제37조, 제40조
관련 판례
등록상표별로 계속된 침해는 각각 포괄일죄이고, 하나의 유사상표 사용행위로 여러 등록상표를 동시에 침해하면 각 죄는 상상적 경합 관계에 있다. 원심의 죄수 평가 오류가 판결 결과에 영향을 미치지 않아 상고를 모두 기각했다.
