파견 2년 초과는 직접고용 사유 다섯 중 하나…법문에 '정규직 전환'은 없다
미이행 제재는 형벌 아닌 과태료…시행령은 1차 1000만원부터 차수별로 규정
파견근로자를 2년 넘게 계속 사용한 경우에 법이 붙여 둔 것은 정규직 전환이 아니라 사용사업주가 해당 파견근로자를 직접 고용해야 한다는 의무다.
파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2는 제목부터 ‘고용의무’이고, 제1항은 다섯 가지 경우 중 어느 하나에 해당하면 “해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다”고 정한다. 이 조문에는 ‘정규직’이나 ‘전환’이라는 말이 없다.
제1항이 정한 사유는 ▲제5조제1항의 근로자파견 대상 업무에 해당하지 않는 업무에 파견근로자를 사용한 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외한다) ▲절대 금지 업무를 정한 제5조제3항을 위반해 사용한 경우 ▲제6조제2항을 위반해 2년을 초과하여 계속적으로 사용한 경우 ▲제6조제4항을 위반해 사용한 경우 ▲무허가 파견의 역무 제공 금지를 정한 제7조제3항을 위반해 역무를 제공받은 경우 다섯이다.
2년이라는 기준이 등장하는 것은 이 가운데 제3호 하나다. 제6조제2항은 파견기간을 연장하더라도 “연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다”고 정하고 있고, 제3호는 그 규정을 위반한 사용을 요건으로 삼는다.
기간 규정 자체에도 갈래가 있다. 제6조제3항은 고령자인 파견근로자에 대해서는 2년을 초과해 파견기간을 연장할 수 있다고 정하고, 출산·질병·부상 등으로 결원이 생기거나 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있어 이뤄진 파견은 제6조제4항이 따로 기간을 정한다.
제6조의2제2항은 의무 자체가 적용되지 않는 경우를 둔다. 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시한 경우와 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우다. 시행령 제2조의2는 뒤의 정당한 이유를 임금채권보장법 제7조제1항제1호부터 제3호까지에 해당하는 경우와 천재·사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업의 계속이 불가능한 경우 둘로 한정한다.
같은 조문 안에서도 어미의 무게가 다르다. 제1항은 “직접 고용하여야 한다”는 의무이지만, 제4항은 파견근로자를 사용하고 있는 업무에 근로자를 직접 고용하려는 경우 그 파견근로자를 “우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다”는 노력의무다.
직접 고용이 이뤄졌을 때의 근로조건은 제3항이 두 갈래로 나눈다. 사용사업주의 근로자 중 같은 종류나 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있으면 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고, 없으면 해당 파견근로자의 기존 근로조건 수준보다 낮아져서는 안 된다.
의무가 저절로 이행되는 것은 아니다. 대법원은 2024년 7월 11일 선고한 근로자지위확인 소송 상고심(2021다274069)에서 파견근로자가 직접고용의무를 이행하지 않는 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다고 판단했다. 이 청구권에 적용되는 소멸시효기간은 10년으로 봤다.
대법원은 2024년 7월 25일 선고한 사건(2024다211908 등)에서는 직접고용의무 불이행을 이유로 한 손해배상금을 산정할 때 파견근로자가 파견사업주로부터 지급받은 임금 등은 공제해야 하지만, 파견사업주로부터 받은 퇴직금은 손익상계의 대상으로 삼을 수 없다고 판단했다.
근로자파견에 해당하는지가 먼저 다퉈지기도 한다. 대법원은 2022년 7월 14일 선고한 사건(2019다299393)에서 제6조의2제1항의 직접고용의무는 ‘근로자파견을 업으로 하는 자’가 주체가 되어 행하는 근로자파견에 적용된다고 보고, 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 하는 계열회사 간 전출에 따른 근로관계를 근로자파견관계로 단정할 수는 없다며 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기환송했다.
직접고용의무를 지키지 않았을 때 붙는 것은 형벌이 아니다. 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금을 정한 제43조는 무허가 파견이나 기간 위반 파견 등을 열거할 뿐 제6조의2를 인용하지 않는다. 대신 제46조제2항이 “제6조의2제1항을 위반하여 파견근로자를 직접 고용하지 아니한 자에게는 3천만원 이하의 과태료를 부과한다”고 규정하고, 같은 조 제6항에 따라 고용노동부장관이 이를 부과·징수한다.
실제 금액은 시행령 제7조가 위임한 별표 2가 차수별로 정한다. 파견근로자를 직접 고용하지 않은 경우 1차 1000만원, 2차 2000만원, 3차 이상 3000만원이다. 가중된 부과기준은 최근 2년간 같은 위반행위로 과태료 부과처분을 받은 경우에 적용되고, 감경은 과태료 금액의 2분의 1의 범위에서 할 수 있는 재량이며 과태료를 체납하고 있는 위반행위자는 감경에서 제외된다.
제6조의2의 연혁 표기는 “전문개정 2019. 4. 30.”이고, 현행 문언을 만든 것은 법률 제16413호다. 현행 법률 상단에 표시된 법률 제21701호는 제19조제4항을 고쳤을 뿐 이 조문은 손대지 않았으며, 고용의무 조문 자체는 2007년 7월 1일부터 시행돼 왔다.
참고 법령
- 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 제5조, 제6조, 제6조의2, 제7조, 제43조, 제46조
- 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2, 제7조 및 별표 2
- 임금채권보장법 제7조제1항
관련 판례
직접고용의무 불이행 시 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 수 있고 그 판결이 확정되면 직접고용관계가 성립한다고 보았다. 상고를 기각했다.
직접고용의무 불이행 손해배상에서 파견사업주 지급 임금의 공제와 퇴직금 상계 문제를 다루고 상고를 모두 기각했다.
계열회사 전출만으로 근로자파견관계가 당연히 성립하는 것은 아니라고 보아 예비적 청구 부분을 파기환송했다.
