파견 2년 초과, 자동 전환이 아니라 직접 고용의무를 살펴봐야 하는 이유
파견직으로 2년 넘게 일하면 자동으로 정규직이 되나요?
결론부터 말하면, 법문은 ‘정규직 전환’이나 ‘자동 전환’이라고 쓰지 않습니다. 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조의2는 일정한 경우 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 정합니다. 2년 초과 계속 사용은 그 의무가 생길 수 있는 다섯 사유 가운데 하나입니다.
따라서 기간만으로 답을 끝내기보다, 어떤 파견에 해당하는지, 기간 규정 위반이 있는지, 예외가 있는지를 차례로 구분해야 합니다.
먼저 구분할 말: 정규직 전환과 직접 고용의무
법 제6조의2제1항의 주어는 사용사업주이고, 결론은 “해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다”입니다. 법문에 ‘정규직’이라는 단어는 없습니다.
직접 고용의무는 다음 다섯 경우에 규정되어 있습니다.
- 근로자파견 대상 업무가 아닌 업무에서 파견근로자를 사용하는 경우(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외)
- 파견이 금지된 업무에 파견근로자를 사용하는 경우
- 제6조제2항을 위반하여 2년을 초과해 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우
- 제5조제2항 사유의 파견기간 규정을 위반해 파견근로자를 사용하는 경우
- 허가 없이 근로자파견사업을 하는 자로부터 역무를 제공받은 경우
여기서 2년 초과는 제3호의 요건입니다. 다섯 사유 전체를 ‘2년이 지나면 생기는 결과’로 바꾸어 이해하면 조문의 구조와 달라집니다.
2년 기준도 모든 파견에 똑같이 적용되지는 않습니다
법 제6조는 일반적인 파견기간을 원칙적으로 1년 이내로 두고, 파견사업주·사용사업주·파견근로자 사이의 합의가 있으면 파견기간을 연장할 수 있도록 합니다. 이때 1회 연장기간은 1년을 넘을 수 없고, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 넘을 수 없습니다.
다만 이 규정에는 구분이 있습니다. 고령자인 파견근로자는 2년을 초과해 기간을 연장할 수 있습니다. 또 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우나 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 제6조제4항의 별도 기간 규정이 적용됩니다. 결원 사유가 객관적으로 명백하면 그 사유가 없어지는 데 필요한 기간이고, 일시적·간헐적 필요라면 원칙적으로 3개월 이내이며 일정한 합의가 있으면 3개월 범위에서 한 차례 연장할 수 있습니다.
그러므로 ‘파견은 모두 2년이 최대’라고 일반화하기 어렵습니다. 제6조의2제1항제3호도 단순한 재직기간이 아니라, 제6조제2항을 위반해 2년을 초과하여 계속적으로 사용하는 경우를 가리킵니다.
직접 고용의무에도 적용되지 않는 경우가 있습니다
법 제6조의2제2항은 두 가지 경우에 제1항을 적용하지 않는다고 정합니다.
- 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시한 경우
- 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우
시행령 제2조의2가 정한 정당한 이유는 임금채권보장법 제7조제1항제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우, 또는 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업의 계속이 불가능한 경우입니다. 단순히 ‘원하지 않는다’는 식의 포괄적 표현만으로는 법이 구분한 예외를 모두 설명할 수 없습니다.
직접 고용이 이루어질 때 근로조건은 어떻게 정해지나요?
직접 고용의무에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우, 법 제6조의2제3항은 비교 대상 근로자의 유무에 따라 기준을 나눕니다.
| 구분 | 법의 기준 |
|---|---|
| 사용사업주에게 같은 종류 또는 유사한 업무를 하는 근로자가 있는 경우 | 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건을 따름 |
| 같은 종류 또는 유사한 업무를 하는 근로자가 없는 경우 | 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 안 됨 |
이 규정 역시 특정한 고용형태 명칭을 붙이기보다 직접 고용 시의 근로조건 기준을 정한 것입니다. 한편 사용사업주가 파견근로자를 사용하던 업무에 근로자를 직접 고용하려는 경우에는 해당 파견근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 합니다. 이는 제1항의 ‘직접 고용하여야 한다’는 의무와 문언이 다른 노력의무입니다.
회사가 파견근로자를 직접 고용하지 않으면 어떤 제재를 받나요?
법 제46조제2항은 제6조의2제1항을 위반해 파견근로자를 직접 고용하지 않은 경우 3천만원 이하의 과태료를 부과한다고 정합니다. 이는 벌금이나 범칙금이 아닙니다.
시행령 별표 2의 개별기준은 다음과 같습니다.
| 위반 | 1차 | 2차 | 3차 이상 |
|---|---|---|---|
| 직접 고용하지 않은 경우 | 1,000만원 | 2,000만원 | 3,000만원 |
가중 기준은 최근 2년간 같은 위반행위로 과태료 부과처분을 받은 경우에 적용됩니다. 고용노동부장관은 법정 사정이 있으면 과태료 금액의 2분의 1 범위에서 감경할 수 있으나, 과태료를 체납하고 있는 위반행위자는 그 감경 대상에서 제외됩니다.
직접 고용의무 미이행과 다른 파견행위 위반에 대한 형벌도 구별해야 합니다. 법 제43조는 일정한 무허가 파견, 기간 규정 위반 파견 등의 행위에 대해 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금을 정하지만, 제6조의2를 인용하지 않습니다. 제6조의2제1항의 직접 고용의무 미이행에 적용되는 조문은 제46조제2항의 과태료 규정입니다.
의무 발생과 고용관계 성립은 같은 말이 아닙니다
대법원은 직접 고용의무를 이행하지 않은 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있으며, 그 판결이 확정되면 직접고용관계가 성립한다고 판시했습니다. 이 구분 때문에 제6조의2를 ‘기간이 지나면 고용관계가 저절로 생긴다’는 의미로 읽기는 어렵습니다.
또 계약의 명칭만으로 근로자파견 여부가 정해지는 것도 아닙니다. 대법원은 원고용주가 근로자를 제3자를 위한 업무에 종사하게 한 경우, 실질적인 지휘·명령, 사업 편입, 인사·근태 결정권, 독립 조직과 설비 등을 종합해 근로자파견 해당 여부를 판단한다고 보았습니다. 반대로 계열회사 사이의 전출이라는 사정만으로 근로자파견관계라고 단정할 수 없다는 판단도 있습니다.
한 문장으로 정리하면
파견기간이 2년을 넘었다는 사정은 중요하지만, 그것만으로 ‘자동 정규직 전환’이라고 결론낼 수는 없습니다. 법은 제6조제2항을 위반해 2년을 초과하여 계속 사용하는 경우 등을 직접 고용의무 사유로 정하고, 명시적 반대의사와 시행령상 정당한 이유를 예외로 둡니다. 직접 고용하지 않은 경우의 제재는 3천만원 이하의 과태료이며, 구체적 부과기준은 1차 1천만원, 2차 2천만원, 3차 이상 3천만원입니다.
참고한 법령과 조문
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호, 제3호부터 제5호까지
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제5조
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제6조의2
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제7조제3항
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제43조
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제46조제2항 및 제6항
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령」 제2조, 제2조의2, 제7조 및 별표 2
- 「임금채권보장법」 제7조제1항제1호부터 제3호까지
관련 판례
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직접고용의무 불이행 손해배상에서 파견사업주 지급 임금의 공제와 퇴직금 상계 문제를 다루고 상고를 모두 기각했다.
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