계약직 2년 넘겨도 벌금은 없다…법이 정한 효과는 '무기계약 간주'
기간제법 제4조 어미는 ‘사용할 수 있다’와 ‘본다’…계약을 끝내라고 명하는 문언은 없어
기간제근로자를 2년 넘게 사용했을 때 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률이 정한 효과는 벌금이나 과태료가 아니라 그 근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보는 것이다.
이 법 제4조는 두 개 항으로 돼 있다. 제1항 본문은 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다고 정하고, 괄호에서 기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 계속근로한 총기간을 기준으로 삼는다고 밝히고 있다.
제1항의 어미는 ‘사용할 수 있다’로 사용 기간의 상한을 그은 재량 규정이다. 2년이 되면 계약을 끝내라거나 정규직으로 전환하라고 명하는 문언은 이 조문에 없다.
제2항의 어미는 ‘본다’이다. 사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 2년을 초과해 기간제근로자로 사용하면 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다는 법률상 간주다.
문언이 ‘2년을 초과’라는 점도 통념과 갈리는 자리다. 정확히 2년까지의 사용은 제1항 본문의 범위 안이고, 초과 여부는 반복갱신된 계약을 합쳐 계속근로한 총기간으로 따진다.
2년을 넘겨 사용할 수 있는 예외는 제1항 단서에 여섯 개 호로 열거돼 있다. ▲사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우 ▲휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생해 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우 ▲근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우 ▲고령자고용촉진법이 정한 고령자와 근로계약을 체결하는 경우 ▲전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 ▲그 밖에 앞의 다섯 호에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우다.
뒤의 두 호는 시행령이 구체화한다. 시행령은 박사 학위나 기술사 등급의 국가기술자격, 별표에서 정한 전문자격을 소지하고 해당 분야에 종사하는 경우 등을 전문적 지식ㆍ기술의 예외로 들고 있다.
다만 대법원은 국가나 지방자치단체가 공공서비스를 위해 일자리를 제공한다는 사정만으로 복지정책ㆍ실업대책에 따른 일자리 제공 예외에 곧바로 해당하는 것은 아니라고 판단했다.
이 법의 벌칙 조항은 제4조를 인용하지 않는다. 제21조의 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금은 제16조를 위반해 근로자에게 불리한 처우를 한 경우에 붙고, 제22조의 1천만원 이하의 벌금은 제6조제1항을 위반해 단시간근로자에게 초과근로를 하게 한 경우에 붙는다.
과태료도 마찬가지다. 제24조는 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 않은 자에게 1억원 이하, 이행상황 제출요구에 따르지 않거나 근로조건을 서면으로 명시하지 않은 자에게 500만원 이하의 과태료를 정하고 있고 제4조는 열거돼 있지 않다.
사업장 규모에 따라 제4조의 적용 자체가 갈리기도 한다. 이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되고, 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 규정은 시행령 별표에 따로 열거돼 있는데 그 목록에 제4조는 없다.
다만 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수와 관계없이 이 법이 적용된다.
제5조는 사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다고 정한다. 어미가 ‘노력하여야 한다’인 만큼 우선 채용을 강제하는 문언은 아니다.
2년에 이르기 전의 국면은 판례가 다뤄 왔다. 대법원은 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되면 그에 반하는 합리적 이유 없는 갱신 거절은 효력이 없고, 이 법의 시행이나 제4조가 그 기대권 형성을 제한하지는 않는다고 판단했다.
반대로 공개채용 절차를 거쳐 기존 기간제 근로계약의 단순한 반복이나 갱신이 아닌 새로운 근로관계가 형성됐다고 평가되는 사안에서는 그 시점을 전후한 계약기간을 합산할 수 없다고 봤다. 공개채용 절차나 공백기가 있었다는 사실 하나로 결론이 정해지는 것이 아니라 반복ㆍ갱신의 실질과 업무ㆍ근로조건, 당사자의 의사, 절차와 경위를 함께 따진 결과다.
제2항이 간주하는 것은 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라는 지위다. 임금이나 직급, 복리후생이 자동으로 같아진다는 문언은 이 조문에 없다.
근로계약기간에 관한 사항은 제17조에 따라 서면으로 명시해야 하고, 사업 또는 사업장에서 이 법이나 이 법에 의한 명령을 위반한 사실이 있는 경우 근로자는 그 사실을 고용노동부장관 또는 근로감독관에게 통지할 수 있다.
참고 법령
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조(정의), 제3조(적용범위), 제4조(기간제근로자의 사용), 제5조(기간의 정함이 없는 근로자로의 전환), 제17조(근로조건의 서면명시), 제18조(감독기관에 대한 통지), 제21조(벌칙), 제22조(벌칙), 제24조(과태료)
기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조(적용 범위) 및 별표 1, 제3조(기간제근로자 사용기간 제한의 예외)
