가짜로 확인된 물품을 받았다면: 제9조가 보는 세 가지 요건
물품이 실제 마약류가 아니었다는 사정만으로 결론이 정해지는 것은 아니다. 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」 제9조제2항은 마약류범죄를 범할 목적, 마약류로 인식, 양도ㆍ양수 또는 소지라는 요소를 함께 규정한다. 따라서 실제 물품의 성질과 별개로, 무엇을 하려 했고 무엇으로 알았으며 어떤 행위를 했는지가 조문상 검토 대상이 된다.
이 글은 특정 사안의 결론을 말하는 글이 아니다. 제9조제2항의 문언과 대법원 판결이 정한 범위를 기준으로, 물품이 비어 있거나 다른 물건으로 밝혀진 경우에 어떤 법률 요소가 문제 되는지를 정리한다.
먼저 답: ‘가짜’라는 말 하나로는 판단할 수 없다
제9조제2항은 다음과 같이 정한다.
마약류범죄(마약류의 양도ㆍ양수 또는 소지에 관련된 것으로 한정한다)를 범할 목적으로 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식하고 양도ㆍ양수하거나 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
조문에는 실제 물품이 마약류여야 한다는 표현이 없다. 대신 목적, 인식, 행위를 차례로 요구한다. 그러므로 “가짜였다”는 결과만으로 적용 여부를 단정할 수 없고, 아래 세 요소가 구체적인 사실관계에서 모두 문제 된다.
| 조문상 요소 | 조문이 묻는 내용 |
|---|---|
| 목적 | 마약류의 양도ㆍ양수 또는 소지와 관련된 마약류범죄를 범할 목적이 있었는가 |
| 인식 | 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식했는가 |
| 행위 | 그 물품을 양도ㆍ양수하거나 소지했는가 |
이 세 가지는 서로 대체되는 조건이 아니다. 예컨대 물품이 마약류로 밝혀지지 않았다는 점과, 이를 마약류로 인식했는지는 별개의 문제다. 반대로 마약류라고 인식했다는 사정만으로도 조문에 적힌 목적과 행위를 생략할 수는 없다.
상자 안에 있다고 믿었지만 실제로 비어 있던 경우
대법원은 2025. 10. 30. 선고 2025도9446 판결에서 제9조제2항의 범위가 물품 자체를 마약류로 인식한 경우에만 한정되지 않는다고 보았다. 물품 내부에 마약류가 들어 있다고 인식하고 그 물품을 양도ㆍ양수 또는 소지한 경우도 포함된다는 취지다. 대법원 2025도9446 판결
이 판결이 말하는 핵심은 포장이나 용기가 비어 있었다는 사정 자체가 곧바로 제9조제2항의 검토를 끝내지는 않는다는 점이다. 다만 판결의 법리는 제9조제2항의 요건을 전제로 한다. 물품 내부에 마약류가 있다고 생각한 사정뿐 아니라, 마약류범죄를 범할 목적과 양도ㆍ양수 또는 소지에 해당하는 행위가 함께 문제 된다.
‘범칙금 500만원’이 아니라 형벌 규정
제9조제2항의 제재를 “범칙금 500만원”이라고 표현하면 조문과 다르다. 이 조항은 행정상 범칙금이 아니라 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금을 정한 형벌 조항이다. ‘또는’이므로 징역과 벌금은 제9조제2항에서 선택형으로 규정되어 있다.
비슷해 보이는 제9조제1항과도 구분해야 한다. 제1항은 마약류의 수입 또는 수출과 관련된 범죄를 목적으로, 마약류로 인식하고 교부받거나 취득한 물품을 수입하거나 수출한 경우를 다룬다. 법정형은 3년 이상의 유기징역이다. 양도ㆍ양수 또는 소지의 문제에 제1항의 법정형을 그대로 연결하면 행위 유형과 법정형이 모두 달라진다. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조
제9조제2항을 읽는 순서
제9조는 두 개의 항으로 되어 있고, 각 항에 호는 없다. 제2항을 읽을 때에는 실제 물품의 감정 결과만 먼저 놓기보다 다음 순서로 문언을 확인할 수 있다.
- 문제 된 행위가 수입ㆍ수출인지, 양도ㆍ양수ㆍ소지인지 구분한다.
- 양도ㆍ양수ㆍ소지라면 제9조제2항의 ‘마약류범죄를 범할 목적’이 문제 되는지 본다.
- 그 물품을 마약류로 인식했는지 살핀다.
- 양도ㆍ양수 또는 소지라는 행위가 있었는지 확인한다.
이 순서는 조문에 적힌 요건을 풀어 쓴 것이며, 실제 사건의 유무죄를 미리 정하는 기준은 아니다. 특히 ‘가짜면 언제나 처벌되지 않는다’와 ‘가짜라면 언제나 처벌된다’는 표현 모두 제9조제2항의 구조를 놓친다.
거래대금의 몰수ㆍ추징은 별도로 구분해야 한다
실제 마약류가 아닌 물품과 관련된 돈의 처리도 제9조제2항의 법정형과 같은 문제로 처리할 수 없다. 대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결은 제9조제2항 위반죄가 「마약류 관리에 관한 법률」 제67조의 ‘이 법에 규정된 죄’가 아니므로, 그 조문 단서에 따른 추징을 할 수 없다고 판시했다. 대법원 2020도2893 판결
이 판결은 제67조 단서에 따른 추징에 관한 판단이다. 이를 모든 몰수ㆍ추징이 배제된다는 뜻으로 넓혀서는 안 된다. 한편 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」 제13조의 관련 재산 규정은 제7조제1항ㆍ제2항 또는 제8조의 죄를 대상으로 하므로, 제9조제2항 자체의 거래대금에 관한 근거로 읽을 수 없다.
조문 연혁에서 혼동하기 쉬운 지점
현행 법률본의 상단에는 법률 제17826호와 2021. 1. 5. 시행 정보가 표시되어 있다. 그러나 이 개정은 제9조를 고치지 않았다. 제9조의 조문 골격과 제1항은 2009년 전문개정에서 마련됐고, 제2항의 현행 ‘마약류로 인식하고’라는 문구는 2011년 개정으로 ‘마약류라는 사실을 알면서도’가 바뀐 것이다. 따라서 제9조제2항을 2021년에 새로 바뀐 조문으로 설명하는 것은 정확하지 않다.
구법의 연혁과 관련해서는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7635 판결이 있다. 이 판결은 당시 제9조제2항 개정이 종전 처벌이 부당했다는 반성적 고려에서 비롯됐다고 볼 수 없다는 원심 판단을 수긍한 사례다. 현재 조문의 요건을 설명할 때에는 이 판결이 구법 시기의 연혁에 관한 판단이라는 점을 구별할 필요가 있다. 대법원 2011도7635 판결
정리
물품이 실제 마약류였는지는 중요한 사실일 수 있지만, 제9조제2항의 문언은 그것만을 묻지 않는다. 마약류범죄를 범할 목적, 마약류라는 인식, 양도ㆍ양수 또는 소지라는 행위가 함께 규정돼 있다. 또한 제재는 범칙금이 아니라 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이다. 포장 안의 내용물이 없었다는 상황도 대법원 판결상 그 자체만으로 조문 검토의 대상에서 벗어나지는 않는다.
참고 법령과 조문
- 「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」 제2조제1항ㆍ제2항, 제6조, 제9조제1항ㆍ제2항, 제10조, 제12조, 제13조, 제16조
- 「마약류 관리에 관한 법률」 제2조, 제4조, 제58조부터 제61조까지, 제67조
- 「형법」 제40조
관련 판례
물품 자체를 마약류로 인식한 경우뿐 아니라 그 내부에 마약류가 들어 있다고 인식하고 양도·양수 또는 소지한 경우도 특례법 제9조제2항에 포함된다고 판단했다. 상고를 기각했다.
특례법 제9조제2항 위반죄는 마약류관리법 제67조의 이 법에 규정된 죄에 해당하지 않아 같은 조 단서에 따른 추징을 할 수 없다고 판시했다. 원심을 파기하고 서울고등법원에 환송했다.