가짜 마약을 샀는데도 처벌받나요 — 법이 묻는 것은 물건의 진위가 아니다
요약 및 결론: 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항은 마약류범죄를 범할 목적으로 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식하고 양도ㆍ양수하거나 소지한 자를 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 정한다. 조문 문언에는 그 물품이 실제 마약류인지를 묻는 요건이 없고, 대신 `마약류범죄를 범할 목적`, `마약류로 인식`, `양도ㆍ양수하거나 소지`라는 세 가지가 함께 요구된다. 이 조항이 정한 것은 행정상 범칙금이 아니라 징역 또는 벌금이라는 형벌이다.
대법원은 2025. 10. 30. 선고 2025도9446 판결에서 제9조 제2항의 인식 범위에 물품 자체를 마약류로 인식한 경우뿐 아니라 그 물품 내부에 마약류가 들어있는 것으로 인식하고 양도ㆍ양수 또는 소지한 경우도 포함된다고 판시했다. 포장을 열어보지 않았다는 사정만으로 조문 밖에 놓이지는 않는다는 뜻이다. 반면 검색창에서는 "가짜면 무조건 처벌되지 않는다", "범칙금 500만원"처럼 조문 문언과 어긋나는 표현이 함께 돌아다닌다.
실제 마약이 아니었으면 제9조는 적용되지 않나
물품이 실제 마약류인지 여부는 제9조 제2항의 요건이 아니다. 조문이 쓰는 말은 약물이나 그 밖의 물품이고, 진짜와 가짜를 가르는 문언은 제9조 어디에도 없다. 대신 조문은 마약류범죄(마약류의 양도ㆍ양수 또는 소지에 관련된 것으로 한정한다)를 범할 목적으로, 마약류로 인식하고, 양도ㆍ양수하거나 소지한을 차례로 요구한다.
그렇다고 “가짜를 사면 무조건 처벌된다”는 말이 맞는 것도 아니다. 세 요건은 함께 충족되어야 하므로, 목적ㆍ인식ㆍ행위 중 하나만 들고 결론을 낼 수 없다. 물건의 성질에 답이 걸려 있다고 전제하는 질문 자체가 조문의 구조와 어긋나 있다.
산 사람과 들여온 사람에게 같은 형이 적용되나
제9조는 두 개 항으로 나뉘고, 두 항을 가르는 기준은 사람도 물건도 아니라 행위의 종류다. 제1항은 괄호로 마약류의 수입 또는 수출에 관련된 것으로 한정한다고 스스로를 묶고, 제2항은 마약류의 양도ㆍ양수 또는 소지에 관련된 것으로 한정한다고 묶는다.
법정형도 다르다. 제1항은 3년 이상의 유기징역뿐이어서 선택형이 아니고 벌금형이 없다. 제2항은 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 징역과 벌금 중 선택할 수 있는 형태다. 샀다ㆍ받았다ㆍ가지고 있었다는 이야기는 제2항 쪽이므로, 여기에 제1항의 3년 이상의 유기징역을 가져다 붙이면 형의 무게가 통째로 어긋난다.
행위별 분해
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법정형 |
|---|---|---|
| 마약류범죄(수입ㆍ수출 관련)를 범할 목적으로, 마약류로 인식하고 교부받거나 취득한 약물 또는 그 밖의 물품을 수입ㆍ수출 | 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제1항 | 3년 이상의 유기징역 |
| 마약류범죄(양도ㆍ양수ㆍ소지 관련)를 범할 목적으로, 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식하고 양도ㆍ양수하거나 소지 | 같은 법 제9조 제2항 | 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금 |
| 마약류관리법의 일정 불법수입ㆍ매매 등을 업(業)으로 한 경우(제9조 해당 행위를 함께 업으로 한 자 포함) — 제6조 제1항에 열거된 유형 | 같은 법 제6조 제1항 | 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역, 1억원 이하의 벌금 병과 |
| 제6조 제2항에 열거된 행위를 업으로 한 경우(제9조 해당 행위를 함께 업으로 한 자 포함) | 같은 법 제6조 제2항 | 3년 이상의 유기징역, 3천만원 이하의 벌금 병과 |
| 마약류범죄(제9조 및 제10조의 죄는 제외)ㆍ제7조ㆍ제8조의 범죄 실행 또는 마약류 남용을 공연히 선동ㆍ권유 | 같은 법 제10조 | 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 |
제10조는 마약류범죄(제9조 및 이 조의 범죄는 제외한다)라고 하여 제9조의 죄를 선동죄 대상에서 명시적으로 뺐다. 제12조(국외범)도 제6조부터 제8조까지 및 제10조만 열거하고 제9조는 넣지 않았다. 제10조와 제12조에는 번호를 매긴 항이 없으므로 “제10조 제1항”처럼 인용하면 조문 구조와 맞지 않는다.
범칙금 500만원이라고 하던데 맞나
제9조 제2항이 정한 500만원은 범칙금이 아니라 벌금이다. 조문 문언은 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다이며, 범칙금이라는 말은 제9조 어디에도 없다. 범칙금은 행정상 제재이고 벌금은 형법상 형벌이어서, 두 말을 바꿔 쓰면 제재의 성질 자체가 달라진다.
또한 500만원은 상한이지 정액이 아니다. 조문은 500만원 이하라고 적고, 그 앞에 5년 이하의 징역 또는이라는 선택형을 두고 있으므로 벌금만 있는 조항으로 줄여 옮기면 틀린다.
2021년에 바뀐 조문인가
현행 법률본 상단은 [시행 2021. 1. 5.] [법률 제17826호, 2021. 1. 5., 일부개정]으로 표시되지만, 이 제17826호는 제9조를 고친 법률이 아니다. 제17826호가 개정한 조문은 제23조 제2항, 제34조 제3항ㆍ제5항 단서, 제54조 제3항 후단, 제77조다.
제9조 제1항과 조문 골격은 법률 제9809호(2009. 11. 2. 전문개정)가 만들었다. 제9조 제2항의 현행 문언 마약류로 인식하고는 법률 제10644호(2011. 5. 19.)가 종전의 마약류라는 사실을 알면서도를 바꿔 만든 것이다. 제10644호 부칙은 이 법은 공포한 날부터 시행한다뿐이고 제9조에 관한 적용례나 경과조치는 없다. 따라서 제9조는 시행유예 없이 시행 중인 조문이며, 상단 공포번호와 조문 문언을 만든 공포번호를 구분해야 한다.
대법원은 인식의 범위를 어디까지 보았나
대법원 2025. 10. 30. 선고 2025도9446 판결은 제9조 제2항 위반 행위에 약물이나 그 밖의 물품 자체를 마약류로 인식하는 경우는 물론이고, 그 물품 내부에 마약류가 들어있는 것으로 인식하고 그 물품을 양도ㆍ양수 또는 소지한 경우도 포함되는지에 관해 적극으로 판시했다. 주문은 상고 기각이다. 이 사건은 결정이 아니라 판결이다.
연혁에 관한 판단도 있다. 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7635 판결은 구 제9조 제2항의 문언 개정이 종전에 마약류에 해당하지 않는 물품을 마약류로 인식하고 양도ㆍ양수하거나 소지한 행위를 처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 볼 수 없다고 한 원심 판단을 수긍했고, 주문은 상고 기각이다. 구법 시기의 연혁을 다룬 사건이다.
산 돈은 무조건 추징되나
대법원 2020. 7. 9. 선고 2020도2893 판결은 제9조 제2항 위반죄가 마약류 관리에 관한 법률 제67조의 이 법에 규정된 죄에 해당하지 않으므로 그 조문 단서에 의한 추징을 할 수 없다고 판시했다. 다만 이 판단의 범위는 제67조 단서에 의한 추징에 한정되고, 어떤 몰수ㆍ추징도 있을 수 없다는 뜻으로 넓히면 틀린다.
특례법 제13조의 몰수 대상은 제7조 제1항ㆍ제2항 또는 제8조의 죄에 관계된 불법수익등이어서, 제9조 제2항 자체의 거래대금을 몰수하는 근거 조문은 아니다. 제16조는 제13조 제1항에 따라 몰수하여야 할 재산을 몰수할 수 없는 경우 등의 추징을 정한다. 같은 2020도2893 판결의 판시사항은 대마 또는 향정신성의약품 매매행위의 실행 착수시기를 매도ㆍ매수에 근접ㆍ밀착하는 행위가 행하여진 때로, 기수시기를 마약류에 대한 소지의 이전이 완료된 때로 본 것이며, 주문은 원심판결 파기ㆍ서울고등법원 환송이다.
실제 선고는 어느 정도인가
제9조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이지만, 이 조항 위반으로 실제 선고되는 형의 분포에 관해서는 이 글의 확인 범위에서 인용할 공표 자료 없음. 조문에는 법정형만 적혀 있고 통상 선고형이나 초범 처리 기준 같은 문구는 없다.
법정형은 재판에서 선고할 수 있는 범위의 상한과 하한을 정할 뿐이다. 제9조 제1항처럼 3년 이상의 유기징역으로 하한만 정한 조항과, 제9조 제2항처럼 징역과 벌금 중 선택하도록 상한만 정한 조항은 구조가 다르므로, 어느 항이 문제 되는지에 따라 형의 폭이 크게 달라진다.
마약류범죄란 무엇을 말하나
특례법 제2조 제2항은 마약류범죄를 제6조ㆍ제9조 또는 제10조의 죄(제1호)와 「마약류관리법」 제58조부터 제61조까지의 죄(제2호)로 정의한다. 같은 조 제1항은 마약류를 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 마약, 같은 조 제3호에 따른 향정신성의약품 및 같은 조 제4호에 따른 대마로 정의한다.
제9조가 요구하는 마약류범죄를 범할 목적은 이 정의를 통해 확정된다. 참고로 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 본문은 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금을 정하고, 같은 항 제4호는 제5조 제1항ㆍ제2항, 제9조 제1항, 제28조 제1항, 제30조 제1항ㆍ제2항, 제35조 제1항, 제39조 위반의 마약 취급ㆍ처방전 발급을 규정한다.
한편 마약류 관리에 관한 법률 제4조 제2항은 적법한 의료업자의 투약이나 소매업자로부터의 적법한 구입ㆍ양수 등 실제 마약류 취급에 관한 예외를 둔 규정이다. 특례법 제9조 제2항에는 그런 단서가 없으므로, 이 예외를 제9조에 끌어다 적용 범위를 넓히거나 좁힐 수는 없다.
관련 법령
제1항은 이 법의 마약류를 「마약류 관리에 관한 법률」 제2조제2호의 마약, 제3호의 향정신성의약품 및 제4호의 대마로 정한다. 제2항은 마약류범죄에 제6조ㆍ제9조ㆍ제10조의 죄와 「마약류 관리에 관한 법률」 제58조부터 제61조까지의 죄를 포함한다.
제1항은 마약류 수입 또는 수출 관련 마약류범죄를 범할 목적으로 마약류로 인식하고 교부받거나 취득한 물품을 수입·수출한 사람을 3년 이상의 유기징역에 처한다. 제2항은 양도·양수 또는 소지 관련 마약류범죄를 범할 목적으로 약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식해 양도·양수하거나 소지한 사람을 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
이 법에 규정된 죄에 제공한 마약류·임시마약류, 시설·장비·자금·운반 수단과 그 수익금은 몰수한다. 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징한다고 정한다.
관련 판례
물품 자체를 마약류로 인식한 경우뿐 아니라 그 내부에 마약류가 들어 있다고 인식하고 양도·양수 또는 소지한 경우도 특례법 제9조제2항에 포함된다고 판단했다. 상고를 기각했다.
특례법 제9조제2항 위반죄는 마약류관리법 제67조의 이 법에 규정된 죄에 해당하지 않아 같은 조 단서에 따른 추징을 할 수 없다고 판시했다. 원심을 파기하고 서울고등법원에 환송했다.
자주 묻는 질문
가짜 마약을 샀는데도 처벌받나요
마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제9조 제2항은 물품이 실제 마약류인지를 요건으로 삼지 않고 `약물이나 그 밖의 물품`이라고만 적는다. 따라서 실제 마약류가 아니었다는 사정만으로 이 조항 밖에 놓인다고 단정할 수 없다. 다만 마약류범죄를 범할 목적, 마약류라는 인식, 양도ㆍ양수 또는 소지라는 요건이 함께 문제 되므로, 구체적 사실에 따라 결론이 달라진다.
상자 안에 마약이 있다고 믿고 받았는데 비어 있으면 어떻게 되나요
대법원 2025. 10. 30. 선고 2025도9446 판결은 제9조 제2항이 물품 자체를 마약류로 인식한 경우뿐 아니라 그 물품 내부에 마약류가 들어있는 것으로 인식하고 양도ㆍ양수 또는 소지한 경우도 포함한다고 보았다. 포장을 열어보지 않았다는 사정 자체가 조문의 적용을 배제하는 사유로 조문에 적혀 있지는 않다. 이 경우에도 마약류범죄를 범할 목적과 인식, 그리고 양수ㆍ소지라는 행위가 함께 인정되어야 한다.
500만원 범칙금만 내면 끝나나요
제9조 제2항이 정한 500만원은 범칙금이 아니라 `500만원 이하의 벌금`이고, 그 앞에는 `5년 이하의 징역 또는`이라는 선택형이 붙어 있다. 벌금은 형벌이므로 행정상 범칙금과 성질이 다르다. 500만원은 상한이며, 어느 형을 어느 정도로 선고할지는 재판에서 정해진다.
수입한 사람과 산 사람에게 같은 조항이 적용되나요
적용되는 항이 다르다. 제9조 제1항은 마약류의 수입 또는 수출에 관련된 것으로 한정되고 법정형이 `3년 이상의 유기징역`뿐이며 벌금형이 없다. 제9조 제2항은 양도ㆍ양수 또는 소지에 관련된 것으로 한정되고 법정형이 `5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금`이다.