가짜 마약도 처벌될 수 있다…법정형은 범칙금 아닌 징역 또는 벌금
마약류범죄 목적과 마약류 인식, 양도ㆍ양수 또는 소지가 요건…제1항 수출입은 3년 이상 유기징역
물품 안에 마약류가 들어 있다고 인식하고 이를 주고받거나 지닌 경우도 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법의 처벌 대상에 포함된다는 대법원 판단이 나왔다.
대법원은 2025년 10월 30일 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)ㆍ마약류불법거래방지에관한특례법위반 사건에서 상고를 기각했다.
대법원은 특례법 제9조 제2항 위반 행위에 약물이나 그 밖의 물품 자체를 마약류로 인식한 경우는 물론, 그 물품 내부에 마약류가 들어 있는 것으로 인식하고 그 물품을 양도ㆍ양수하거나 소지한 경우도 포함된다고 판단했다.
조문은 물품이 실제 마약류인지를 요건으로 삼지 않는다. 제9조 제2항은 마약류범죄를 범할 목적으로 “약물이나 그 밖의 물품을 마약류로 인식하고 양도ㆍ양수하거나 소지한 자”를 처벌한다고 정하고 있고, 그 마약류범죄의 범위는 괄호로 마약류의 양도ㆍ양수 또는 소지에 관련된 것으로 한정돼 있다.
문언상 함께 필요한 것은 마약류범죄를 범할 목적, 물품을 마약류로 인식한 사정, 그리고 양도ㆍ양수 또는 소지라는 행위다. 셋 가운데 하나만 떼어 결론을 내는 방식은 조문의 구조와 맞지 않는다.
제9조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이다. 여기서 정한 벌금은 형벌이며 행정상 범칙금이 아니다.
제9조 제1항은 적용 범위가 다르다. 제1항은 마약류의 수입 또는 수출에 관련된 마약류범죄를 범할 목적인 경우로 한정되고, 법정형도 3년 이상의 유기징역뿐이어서 벌금형을 두지 않았다.
현행 제9조는 두 개 항으로 이뤄져 있고 각 항에 호나 단서는 없다. 현행 법률본 상단에 표시된 법률 제17826호(2021년 1월 5일)는 제23조 제2항, 제34조 제3항ㆍ제5항 단서, 제54조 제3항 후단, 제77조를 고쳤을 뿐 제9조를 개정하지 않았다.
제9조 제1항과 조문 골격은 법률 제9809호(2009년 11월 2일 전문개정)로 만들어졌고, 제2항의 “마약류로 인식하고”라는 현행 문언은 법률 제10644호(2011년 5월 19일)가 종전의 “마약류라는 사실을 알면서도”를 바꿔 넣은 것이다.
제10644호 부칙은 공포한 날부터 시행한다고만 정했고, 제9조에 관한 적용례나 경과조치는 두지 않았다.
이 개정 연혁 자체를 다룬 판결도 있다. 대법원은 2011년 9월 8일 선고한 판결에서 구 특례법 제9조 제2항의 개정이 종전에 마약류에 해당하지 않는 물품을 마약류로 인식하고 양도ㆍ양수하거나 소지한 행위를 처벌한 것이 부당하였다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 볼 수 없다고 한 원심 판단을 수긍하고 상고를 기각했다.
몰수ㆍ추징은 별도로 따진다. 대법원은 2020년 7월 9일 선고한 판결에서 제9조 제2항 위반죄는 마약류 관리에 관한 법률 제67조가 정한 “이 법에 규정된 죄”에 해당하지 않으므로 그 조문 단서에 따른 추징을 할 수 없다고 판단했다.
이 판결의 판시사항은 대마와 향정신성의약품 매매행위의 실행 착수시기와 기수시기이고, 주문은 원심판결 파기와 서울고등법원 환송이다.
특례법의 몰수 조항인 제13조가 정한 몰수 대상은 제7조 제1항ㆍ제2항 또는 제8조의 죄에 관계된 재산이다. 제9조 제2항 위반의 거래대금을 몰수하는 근거를 이 조항에서 찾을 수는 없다.
함께 읽을 조문들도 제9조를 따로 취급한다. 제10조는 선동ㆍ권유의 대상이 되는 범죄에서 제9조의 죄를 명시적으로 제외했고, 제12조는 국외범 규정의 적용 대상으로 제6조부터 제8조까지와 제10조만 열거했다.
제6조는 마약류 관리에 관한 법률의 일정한 죄에 해당하는 행위를 업으로 한 경우를 가중해 처벌하면서 벌금을 병과하도록 정하고 있으며, 제9조에 해당하는 행위를 함께 하는 것을 업으로 한 자도 그 대상에 포함한다.
마약류 관리에 관한 법률 제4조 제2항은 적법한 의료업자의 투약이나 소매업자로부터의 적법한 구입ㆍ양수 등 실제 마약류 취급에 관한 예외를 정한 조항이다. 제9조 제2항에는 그와 같은 예외 규정이 없다.
참고 법령
- 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제2조 제1항ㆍ제2항, 제6조 제1항ㆍ제2항, 제9조 제1항ㆍ제2항, 제10조, 제12조, 제13조, 제16조
- 마약류 관리에 관한 법률 제2조, 제4조 제1항ㆍ제2항, 제58조부터 제61조까지, 제67조
- 형법 제5조, 제40조
관련 판례
물품 자체를 마약류로 인식한 경우뿐 아니라 그 내부에 마약류가 들어 있다고 인식하고 양도·양수 또는 소지한 경우도 특례법 제9조제2항에 포함된다고 판단했다. 상고를 기각했다.
특례법 제9조제2항 위반죄는 마약류관리법 제67조의 이 법에 규정된 죄에 해당하지 않아 같은 조 단서에 따른 추징을 할 수 없다고 판시했다. 원심을 파기하고 서울고등법원에 환송했다.