가정폭력으로 고소하지 않으면 피해자보호명령을 신청할 수 없나

입력 2026.09.18. 오전 10:08

요약 및 결론: 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제55조의2 제1항은 피해자보호명령의 요건으로 고소를 요구하지 않는다. 같은 항의 문언은 "판사는 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구에 따라 결정으로" 명령을 할 수 있다는 것이고, 문장 어디에도 고소나 수사 개시가 들어 있지 않다. 다만 청구가 있다고 자동으로 발령되는 것도 아니어서, 대법원 2024. 3. 29. 자 2024터2 결정은 전제가 되는 가정폭력행위가 특정되지 않거나 행위 사실이 인정되지 않는 경우, 또는 그 행위가 같은 법 제2조 제3호 각 목의 죄를 구성하지 않는 경우에는 피해자보호명령을 발령할 수 없다고 판시했다.

피해자보호명령을 둘러싼 다음 두 설명은 조문과 어긋난다. "형사 고소가 먼저"라는 설명은 법이 정하지 않은 관문을 세우고, "협박이라고 하면 접근금지가 나온다"는 설명은 판사의 판단을 지운다. 여기에 조문 자체의 구조도 오독을 부른다 — 제55조의2에는 벌칙이 한 줄도 없어 위반의 제재를 과태료로 착각하기 쉽고, 현행 법령 상단에 찍힌 `[시행 2025. 10. 23.] [법률 제20929호, 2025. 4. 22., 타법개정]`은 제55조의2를 고친 개정이 아니어서 시행 시점을 잘못 읽게 만든다.

고소를 해야 피해자보호명령을 신청할 수 있나

고소는 제55조의2의 요건이 아니다. 제55조의2 제1항이 정한 것은 두 가지다 — 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구가 있을 것, 그리고 판사가 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정할 것이다. 청구권자에 검사가 들어온 것은 법률 제17499호(2020. 10. 20. 공포, 2021. 1. 21. 시행)의 개정 결과이며, 그 전 문언은 “피해자 또는 그 법정대리인”이었다.

오히려 법은 반대 방향의 의무를 경찰에 지운다. 제5조는 진행 중인 가정폭력범죄 신고를 받은 사법경찰관리가 즉시 현장에 나가 각 호의 조치를 “하여야 한다”고 정하고, 그 제5호가 “제55조의2에 따른 피해자보호명령 또는 신변안전조치를 청구할 수 있음을 고지”다. 고지는 재량이 아니라 의무 문언으로 되어 있다.

피해자보호명령은 형사절차와 별도로 가정법원이 판단하는 절차다. 제55조 제2항은 “피해자보호명령사건의 심리와 결정은 판사가 한다”고 정한다.

청구하면 접근금지가 자동으로 나오나

자동 발령은 없다. 제55조의2 제1항의 어미는 “할 수 있다”로, 판사의 재량 문언이다. 필요성 인정이 전제이므로 청구서 제출이 곧 명령은 아니다.

여기에 대법원 2024. 3. 29. 자 2024터2 결정(사건명 피해자보호명령등에대한재항고)이 요건의 하한을 밝혔다. 판시사항은 피해자보호명령청구의 전제가 되는 가정폭력행위가 특정되지 아니하거나 행위자가 그러한 행위를 한 사실이 인정되지 않는 경우, 또는 행위자의 행위가 제2조 제3호 각 목에서 정한 죄를 구성하지 아니하는 경우에는 피해자보호명령을 발령할 수 있는지를 소극으로 본 것이다. 이 결정의 주문은 “원심결정을 취소하고, 사건을 인천가정법원에 환송한다”이다.

같은 결정은 절차 쪽도 짚었다. 행위자에게 피해자보호명령사건의 요지를 미리 고지하거나 청구서 부본을 송달하고, 보조인을 선임할 수 있다는 취지를 미리 고지하지 않은 채 심리절차를 진행한 뒤 명령을 발령한 경우가 재판에 영향을 미친 법령 위반에 해당하는지를 원칙적 적극으로 보았다.

배우자의 협박은 여기서 어떻게 따지나

두 단계를 각각 따진다. 첫째, 상대가 제2조 제2호의 가정구성원인가다. 제2조 제2호 가목은 “배우자(사실상 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다) 또는 배우자였던 사람”을 가정구성원으로 정하므로, 혼인관계가 끝난 뒤의 상대도 여기에 들어간다.

둘째, 그 행위가 제2조 제3호의 가정폭력범죄인가다. 제2조 제3호 라목은 「형법」 제2편제30장 협박의 죄 중 제283조(협박, 존속협박) 제1항ㆍ제2항, 제284조(특수협박), 제285조(상습범)(제283조의 죄에만 해당한다) 및 제286조(미수범)의 죄를 들고 있다. 가정구성원 사이의 일이라는 사정만으로는 부족하고, 행위가 제2조 제3호 각 목의 죄에 해당해야 한다는 뜻이다.

아동학대범죄에 해당하는 사안은 이 법만으로 설명할 수 없다. 제3조 단서는 “아동학대범죄에 대하여는 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」을 우선 적용한다”고 정한다.

어떤 명령을 받을 수 있고, 여러 개를 함께 받을 수 있나

제55조의2 제1항은 다섯 가지를 각 호로 나열하고, 제2항이 “제1항 각 호의 피해자보호명령은 이를 병과할 수 있다”고 정한다. 하나만 골라야 하는 구조가 아니다.

제3항은 피해자, 그 법정대리인 또는 검사가 명령의 취소 또는 그 종류의 변경을 신청할 수 있게 하고, 제4항은 판사가 직권 또는 그 신청에 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에 결정으로 취소하거나 종류를 변경할 수 있게 한다.

제5항은 성격이 다른 제도다. 법원이 피해자 또는 그 법정대리인의 청구나 직권으로 일정 기간 동안 검사에게 신변안전조치를 하도록 요청하는 것이고, 요청을 받은 검사는 피해자의 주거지 또는 현재지를 관할하는 경찰서장에게 신변안전조치를 하도록 요청할 수 있다. 이 조문에서 유일한 의무 문언이 여기 있다 — “해당 경찰서장은 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다”. 제5항 각 호는 법원 출석 피해자에 대한 조치, 자녀에 대한 면접교섭권을 행사하는 피해자에 대한 조치, 그 밖에 대통령령으로 정하는 조치 셋이다. 제6항은 신변안전조치의 집행방법ㆍ기간ㆍ절차를 대통령령에 위임하는데, 그 하위 법령의 구체적 값은 이 글의 확인 범위 밖이다.

명령을 어기면 과태료를 내나

과태료가 아니다. 제55조의2에는 명령의 종류와 절차만 있고 벌칙 문언이 없으며, 위반의 제재는 제63조에 따로 있다. 제63조 제1항은 “2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 또는 구류(拘留)에 처한다”로 시작하고, 그 제2호가 “제55조의2에 따른 피해자보호명령 또는 제55조의4에 따른 임시보호명령을 받고 이를 이행하지 아니한 가정폭력행위자”다. 징역ㆍ벌금ㆍ구류 가운데 하나를 선택하는 선택형이다.

이 법에 과태료가 없는 것은 아니다. 제66조의 300만원 이하 과태료는 신고의무 위반자 또는 일정한 긴급임시조치 미이행자에 관한 것이고, 피해자보호명령 위반의 제재가 아니다. 두 조문을 섞으면 제재의 자리가 형벌에서 행정질서벌로 옮겨 붙는다. 한편 범칙금은 이 법에 등장하지 않는 말이다 — 조문이 쓰는 말은 징역ㆍ벌금ㆍ구류ㆍ과태료다.

불이행죄의 성립 범위에 관해서는 대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도5233 판결이 있다. 피해자보호명령을 받고 이행하지 않아 제63조 제1항 제2호의 보호처분 등의 불이행죄로 기소된 뒤, 그 명령의 전제가 된 가정폭력행위에 대하여 무죄판결을 선고받아 확정된 사안에서, 가정폭력행위자로 인정되어 명령을 받고 이를 이행하지 않은 이상 불이행죄가 성립한다고 본 사례다. 이 판결의 주문은 “원심판결을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다”이다. 확인된 판시는 여기까지이며, 다른 범죄나 다른 절차로 옮겨 일반화할 수 있는 내용이 아니다.

명령의 효력 시점도 다투어진 적이 있다. 대법원 2023. 7. 13. 선고 2021도15745 판결은 제55조의4 제2항이 임시보호명령의 종기로 정한 ‘피해자보호명령의 결정 시’의 의미와, 결정 주문에서 종기를 제한하지 않은 임시보호명령이 고지되어 효력이 발생한 후 적법한 피해자보호명령이 고지되어 효력이 발생할 때까지 사이에 금지된 행위를 한 경우 임시보호명령 위반죄가 성립하는지를 적극으로 보았다. 주문은 “원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다”이다.

실제로는 얼마나 처벌되나

법정형과 실제 선고 사이의 간극을 보여 주는 공식 통계나 양형기준 수치는 이 글의 확인 범위에서 공표 자료 없음이다. 제63조 제1항이 징역ㆍ벌금ㆍ구류의 선택형이라는 점, 제63조 제3항이 상습범을 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금으로 가중한다는 점은 조문에서 확인되지만, 실제 선고 분포는 이 글이 근거로 삼은 조문 원문에 들어 있지 않다. 어떤 설명이 얼마나 퍼져 있는지에 관한 건수 자료도 마찬가지로 확인되지 않았다.

명령은 얼마나 오래 가고 연장할 수 있나

기간은 고정값이 아니다. 제55조의3 제1항 본문은 제55조의2 제1항 각 호의 피해자보호명령의 기간이 “1년을 초과할 수 없다”고 정하고, 단서는 피해자의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우 직권이나 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구에 따른 결정으로 “2개월 단위로 연장”할 수 있게 한다.

상한은 따로 있다. 제55조의3 제2항은 기간을 연장하거나 그 종류를 변경하는 경우 “종전의 처분기간을 합산하여 3년을 초과할 수 없다”고 정한다. 즉 최초 최대 1년, 연장 단위 2개월, 합산 총 3년이라는 세 숫자가 각각 다른 자리에 붙어 있다. “6개월”이나 “무조건 1년”이라는 설명은 어느 쪽도 문언과 맞지 않는다.

본안 결정 전에는 제55조의4의 임시보호명령이 있다. 판사는 제55조의2 제1항에 따른 청구가 있는 경우 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하면 결정으로 각 호 중 하나에 해당하는 임시보호명령을 할 수 있고, 그 기간은 피해자보호명령의 결정 시까지로 하되 판사가 필요하다고 인정하는 경우 기간을 제한할 수 있다.

어디에 청구하고, 결과에 불복하려면

관할은 제55조 제1항이 정한다. 가정폭력행위자의 행위지ㆍ거주지 또는 현재지 및 피해자의 거주지 또는 현재지를 관할하는 가정법원이고, 가정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 해당 지역의 지방법원이다.

불복은 제55조의8이다. 피해자보호명령(연장 결정 포함) 및 그 취소 또는 종류의 변경, 임시보호명령 및 그 취소 또는 종류의 변경에 관하여 그 결정에 영향을 미칠 법령위반이 있거나 중대한 사실오인이 있는 때 또는 그 결정이 현저히 부당한 때에는 검사, 피해자, 가정폭력행위자, 법정대리인 또는 보조인이 가정법원본원합의부에 항고할 수 있다. 가정법원이 설치되지 아니한 지역에서는 지방법원본원합의부에 한다. 판사가 피해자보호명령을 기각한 경우에도 피해자, 그 법정대리인 또는 검사가 항고할 수 있다. 항고 기한과 재항고 절차의 세부는 이 글의 확인 범위 밖이므로 기간을 덧붙이지 않는다.

이행 감독 장치도 조문에 있다. 제55조의5는 법원이 가정보호사건조사관, 법원공무원, 사법경찰관리 또는 보호관찰관 등으로 하여금 임시보호명령 및 피해자보호명령의 이행실태를 수시로 조사하게 하고, 미이행이나 집행 불응 사실을 관할법원에 대응하는 검찰청 검사에게 통보할 수 있게 한다. 조사ㆍ심리에는 제19조~제22조, 제30조~제32조, 제34조~제36조의 규정이 준용되고(제55조의7), 필요한 사항은 대법원규칙에 위임되어 있다(제55조의9).

임시조치ㆍ긴급임시조치와는 무엇이 다른가

네 제도는 근거 조문과 주체가 각각 다르다. 피해자보호명령(제55조의2)은 피해자ㆍ법정대리인ㆍ검사의 청구로 판사가 하는 결정이고, 임시보호명령(제55조의4)은 그 청구가 있는 상태에서 본안 결정 전까지 판사가 하는 결정이다. 제29조의 임시조치와 제8조의2의 긴급임시조치는 형사절차 쪽의 제도로, 제5조 제4호가 폭력행위 재발 시 제8조에 따라 임시조치를 신청할 수 있음을 통보하도록 정한 것이 그 연결점이다.

제재도 조문마다 다르게 붙는다. 앞의 표에서 보듯 제63조 제2항의 “1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 또는 구류”는 제29조의 임시조치 불이행에 붙는 것이고, 보호명령 위반의 법정형이 아니다. 임시조치와 긴급임시조치의 청구 기한과 절차 세부는 이 글의 확인 범위 밖이다.

제55조의2는 2025년에 새로 생긴 조문인가

아니다. 현행 법령 상단의 [시행 2025. 10. 23.] [법률 제20929호, 2025. 4. 22., 타법개정]은 법률 전체에 찍히는 표시이고, 제20929호가 이 법에서 고친 것은 제4조 제2항 제8호의 “건강가정지원센터”를 “건강가정지원센터 및 제35조의2에 따른 가족센터”로 바꾼 것뿐이다. 그 법률의 부칙은 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다” 한 조로, 단서ㆍ적용례ㆍ경과조치가 없다.

제55조의2의 현행 문언을 마지막으로 직접 고친 법률은 법률 제17499호(2020. 10. 20. 공포)다. 제1항과 제3항의 청구권자에 검사를 더하고, 제1항 제2호의 접근금지 범위를 현행처럼 고치고, 제1항 제5호(면접교섭권행사의 제한)를 신설했다. 부칙 제1조가 “공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다”이므로 시행일은 2021. 1. 21.이고, 부칙 제2조는 “이 법 시행 후 최초로 발생하는 가정폭력범죄부터” 적용한다는 적용례, 부칙 제3조는 과태료에 관한 경과조치다.

조문 자체의 이력은 말미 표시에 남아 있다. [본조신설 2011. 7. 25.] [제목개정 2014. 12. 30.]이고, 신변안전조치를 정한 제5항ㆍ제6항은 <신설 2014. 12. 30.>이다. 현행 제55조의2는 6개 항이며 삭제로 남은 항이 없고, 호는 제1항에 5개, 제5항에 3개 있다.

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