상해죄 조문에 '전치 2주'는 없다…형은 징역·자격정지·벌금 셋 중 하나
형법 제257조 요건은 ‘사람의 신체를 상해한’ 것 하나…진단 기간별 법정형은 조문에 없다
사람의 신체를 상해한 행위를 처벌하는 형법 제257조에는 ‘전치’나 ‘2주’라는 문언이 없다.
형법 제257조는 제목이 ‘상해, 존속상해’이고 제1항부터 제3항까지 세 개 항으로 이뤄져 있다. 각 항에 호는 없고, 삭제된 항도 없다.
제1항은 “사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”고 정한다.
세 가지 형은 ‘또는’으로 이어진 선택형이다. 징역과 벌금을 반드시 함께 부과한다는 뜻이 아니고, 가운데의 자격정지를 빼면 조문 문언과 달라진다.
제2항은 존속상해다. 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 해, 제1항과 견주면 선택지가 셋에서 둘로 줄고 벌금 상한이 올라간다.
제3항은 “전 2항의 미수범은 처벌한다”고 정해 상해와 존속상해의 미수범을 처벌 대상에 넣었다.
조문 어디에도 ‘전치’나 ‘2주’, ‘진단서’라는 말은 나오지 않는다. 상해의 치료 기간에 따라 법정형을 나눠 놓은 규정도 없다.
그렇다고 진단서가 재판에서 의미를 잃는 것은 아니다. 대법원은 2016년 11월 25일 선고한 2016도15018 판결에서 상해진단서가 주로 통증이 있다는 피해자의 주관적인 호소 등에 의존해 의학적인 가능성만으로 발급된 경우 그 증명력을 판단하는 방법을 판시했다.
대법원이 지난해 12월 4일 선고한 2025도11886 판결에서는 상해진단서의 증명력과 함께 상해죄에서 상해의 의미, 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래했는지를 판단하는 기준이 쟁점이 됐다.
두 사건에서 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 각각 부산지방법원과 창원지방법원으로 돌려보냈다. 진단서에 적힌 치료 기간 자체를 처벌 기준으로 삼은 판결은 아니다.
합의하면 처벌할 수 없다는 설명도 제257조의 문언과는 다르다. “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”는 문언은 폭행·존속폭행을 정한 제260조 제3항과 과실치상을 정한 제266조 제2항에 있고, 제257조에는 같은 문언이 없다.
죄명이 갈리는 기준도 치료 기간이 아니라 행위 태양과 결과다. 상해로 생명에 대한 위험을 발생하게 하면 제258조 중상해, 단체나 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대해 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범하면 제258조의2 특수상해가 적용되고 법정형이 올라간다.
상습으로 제257조의 죄를 범한 때에는 제264조에 따라 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 제265조는 제257조 제2항 등의 경우 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있게 하면서 제1항은 열거하지 않았다.
제1항과 제2항의 현행 문언에는 ‘개정 1995. 12. 29.‘이라는 표시가 붙어 있다. 이 문언을 만든 개정법률은 법률 제5057호이고, 1996년 7월 1일부터 시행됐다.
현행본 상단에 표시된 법률 제21450호는 형법의 가장 최근 공포 단위일 뿐 제257조를 고친 법률이 아니다. 이 법률의 나머지 개정규정은 오는 13일부터 시행되지만 제257조는 그 개정 대상이 아니다.
법정형은 법원이 선고할 수 있는 형의 범위이고, 실제 선고형은 형법 제51조가 정한 양형의 조건에 따라 달라진다. 조문에 적힌 상한만으로 개별 사건의 형을 단정할 수 없다.
참고 법령
형법 제51조(양형의 조건) 형법 제257조(상해, 존속상해) 제1항·제2항·제3항 형법 제258조(중상해, 존속중상해) 형법 제258조의2(특수상해) 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제3항 형법 제264조(상습범) 형법 제265조(자격정지의 병과) 형법 제266조(과실치상) 제2항