사자 명예훼손은 왜 ‘허위의 사실’이 출발점인가
사자 명예훼손은 돌아가신 사람에 관한 말이라는 이유만으로 곧바로 문제 되는 구조가 아니다. 「형법」 제308조는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 경우를 규정한다. 따라서 조문을 읽을 때에는 ‘허위의 사실’뿐 아니라 ‘공연히’와 ‘사자의 명예를 훼손’이라는 문언도 함께 보아야 한다.
이 조문은 항 번호가 붙지 않은 본문 한 문장이고, 각 호도 없다. 그러므로 정확한 인용은 ‘「형법」 제308조’이며, ‘제308조 제1항’ 또는 ‘제308조 제○호’라고 쓰는 방식은 조문 형식과 맞지 않는다.
살아 있는 사람에 관한 조문과의 비대칭
「형법」 제307조는 살아 있는 사람의 명예훼손을 두 갈래로 둔다. 제1항은 ‘사실’을 적시한 경우를, 제2항은 ‘허위의 사실’을 적시한 경우를 규정한다. 반면 제308조에는 제307조 제1항에 대응하는 ‘사실 적시’ 유형이 없다.
이 차이에서 한 가지가 분명해진다. 사망한 사람에 관한 진실한 사실의 적시는 제308조가 정한 ‘허위의 사실’ 요건에 맞지 않는다. 다만 이는 제308조의 문언에 관한 설명이다. 어떤 표현이 사실인지, 허위인지, 공연성이 있는지 또는 명예를 훼손하는지는 표현의 내용과 맥락을 분리해서 판단해야 하며, 이 조항만으로 다른 법적 쟁점까지 결론 나는 것은 아니다.
법정형도 제307조 제2항과 다르다
제308조의 법정형은 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금이다. ‘징역이나 금고 또는 벌금’이라는 선택형이며, 금고가 명시되어 있다는 점을 빠뜨리지 않아야 한다.
비교 대상으로만 보면, 「형법」 제307조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금이다. 같은 ‘허위의 사실’이라는 말이 들어가더라도, 제307조 제2항과 제308조는 보호 대상과 조문 구조, 법정형이 같지 않다. 제308조의 숫자나 형의 종류를 제307조 제2항과 섞어 쓰지 않는 것이 정확하다.
고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다
사자 명예훼손은 「형법」 제312조 제1항에 따라 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 죄다. 누가 고소할 수 있는지는 「형사소송법」 제227조가 별도로 정한다. 그 조문은 사자의 명예를 훼손한 범죄에 대하여 친족 또는 자손이 고소할 수 있다고 규정한다.
즉, 제308조만 읽어서는 구성요건과 법정형을 알 수 있고, 고소가 필요한지와 고소권자의 근거는 제312조 제1항 및 「형사소송법」 제227조를 함께 보아야 확인된다. 고소권자에 관한 설명을 할 때 ‘법에서 정한 사람’이라고만 줄이기보다, 근거 조문까지 밝혀 두는 편이 조문 구조를 정확히 전달한다.
자주 묻는 질문
돌아가신 분에 대한 험담도 명예훼손이 되나요?
‘험담’이라는 일상적 표현만으로는 제308조 해당 여부를 정할 수 없다. 조문상으로는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 경우가 문제 된다. 따라서 허위성, 공연성, 사자의 명예 훼손이라는 문언을 함께 확인해야 한다.
사자 명예훼손은 사실을 말해도 처벌되나요?
제308조에는 진실한 사실 적시를 따로 처벌하는 유형이 없다. 이 조문은 ‘허위의 사실’ 적시를 요건으로 두므로, 진실한 사실의 적시는 제308조의 문언에 해당하지 않는다. 이는 제308조에 한정한 설명이다.
고인을 비방하면 어떤 처벌을 받나요?
표현을 ‘비방’이라고 부르는 것만으로 처벌 여부나 형을 정할 수는 없다. 제308조의 요건이 충족되는 경우 조문이 정한 법정형은 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금이다. 제308조는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 고소권자는 「형사소송법」 제227조가 정한다.
정리
사자 명예훼손을 설명하는 가장 정확한 출발점은 제308조의 문장 전체다. ‘공연히’, ‘허위의 사실을 적시하여’, ‘사자의 명예를 훼손’이 결합되어야 한다. 특히 제308조에는 번호가 붙은 항이나 호가 없고, 진실한 사실 적시 유형도 없다는 점은 제307조와 나란히 볼 때 더욱 선명해진다.
참고한 법령과 조문
- 「형법」 제307조, 제308조, 제312조 제1항
- 「형사소송법」 제227조
관련 판례
표기는 “대법원 1972. 9. 26. 선고 72도1798 판결”이고 사건명은 “명예훼손”이다. 판시사항 전문은 “사자의 명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립한다”이다. 조문 문언을 그대로 옮긴 판시이며, ‘허위의 사실’이 성립의 요소로 적혀 있다는 점이 확인된다. 주문은 “원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다”로 파기환송이다. 상고기각이 아니므로 결론을 뒤바꿔 옮기지 않도록 주의해야 한다. 이 판결에서 확인 가능한 것은 판시사항과 주문의 문언까지이며, 사실관계ㆍ당사자ㆍ원심의 판단 내용은 이 글의 근거 자료에 없으므로 지어내지 않는다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.
표기는 “대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결”이고 사건명은 “사기ㆍ공갈ㆍ변호사법 위반ㆍ사문서위조ㆍ횡령ㆍ사자명예훼손”이다. 판시사항은 가.부터 라.까지 넷으로 나뉘어 있고, 사자 명예훼손을 다루는 것은 라. 하나다. 가.는 생존시를 작성일자로 한 사자 명의로 된 문서의 작성과 사문서위조, 나.는 채권자를 속여 채권의 추심승낙을 받아 이를 추심취득한 소위와 사기죄의 성부, 다.는 추심한 어음금의 수령보관과 횡령죄에서의 타인의 재물보관이다. 라.의 문언은 “‘빚 때문에 도망다니며 죽은 척하는 나쁜 놈’이란 발언과 사자에 대한 명예훼손”이다. 주문은 “상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수중 110일을 그 본형에 산입한다”이다. 이 판결은 여러 죄명이 함께 걸려 있는 사건이므로 사자 명예훼손 부분만 떼어 결론을 옮기면 판시가 잘린다. 판시사항 외의 사실관계와 당사자에 관한 정보는 이 글의 근거 자료에 없다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.
표기는 “대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도8411 판결”이고 사건명은 “사자명예훼손”이다. 판시사항은 [1]과 [2] 둘로 나뉘어 있다. [1]의 문언은 “역사드라마가 그 소재가 된 역사적 인물의 명예를 훼손할 수 있는 허위사실을 적시하였는지 여부에 대한 판단 기준”이다. [2]는 특정 사건의 개별 판단을 정리한 사례 판시이므로 이 글에서는 그 내용을 옮기지 않는다. 주문은 “상고를 기각한다”이다. 이 판결에서 이 글이 인용하는 범위는 사건번호ㆍ선고일ㆍ사건명과 [1]의 판단 기준까지이며, 실존 인물이나 특정 콘텐츠를 지목하지 않는다. 판시사항 [1]에서 확인되는 것은 ‘판단 기준’이 있다는 사실과 그 대상이 ‘허위사실을 적시하였는지 여부’라는 점까지이고, 기준의 구체적 내용은 판결요지에 해당하므로 이 글의 대조 범위 밖이다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.
표기는 “대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결”이고 사건명은 “명예훼손ㆍ사자명예훼손”이다. 판시사항 전문은 “형법 제307조 제2항의 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’에서 적시된 사실이 허위인지, 행위자가 그 허위성을 인식하였는지 판단하는 기준과 위 죄가 미필적 고의에 의하여 성립하는지 여부(적극) 및 형법 제308조의 ‘사자명예훼손죄’ 판단에서도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)”이다. 한 문장 안에 (적극)이 두 번 들어 있고, 뒤쪽 (적극)이 제308조에 관한 부분이다. 이 판시에서 확인되는 것은 제307조 제2항의 허위성 판단 기준에 관한 법리가 제308조의 판단에도 적용된다는 점까지이며, 그 기준의 구체적 내용은 판결요지에 해당하므로 이 글의 대조 범위 밖이다. 주문은 “상고를 기각한다”이다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.