사자 명예훼손은 '허위'라야 성립…형법 제308조에 사실 적시 유형 없어
제307조는 사실·허위 두 갈래…제308조는 항 번호 없는 본문 한 문장
이미 세상을 떠난 사람의 명예를 훼손한 행위는 적시한 사실이 허위인 경우에만 형법 제308조의 처벌 대상이 된다.
형법 제308조(사자의 명예훼손)는 “공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있다.
조문 문언에는 ‘공연히’와 ‘허위의 사실을 적시하여’, 그리고 ‘사자의 명예를 훼손’이 나란히 적혀 있다. ‘허위 사실 적시’는 조문이 적은 요건 가운데 하나여서, 이 대목만 떼어 옮기면 조문 문언 전체를 생략한 인용이 된다.
살아 있는 사람에 대한 명예훼손을 정한 제307조는 조문이 두 갈래로 나뉜다. 제1항은 사실을 적시한 경우를, 제2항은 허위의 사실을 적시한 경우를 각각 정하고 있다.
제308조에는 이 두 갈래 가운데 ‘사실 적시’ 유형이 없다. 사망한 사람에 대해 진실한 사실을 적시한 경우는 조문 문언상 제308조가 정한 유형에 해당하지 않는다.
법정형도 제307조와 갈린다. 제308조의 법정형은 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금으로, 징역과 금고와 벌금 가운데 하나를 고르는 선택형이다.
특히 ‘금고’가 선택형에 들어 있는 점이 제307조와 다르다. 제307조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금이다.
조문의 형태도 인용할 때 주의가 필요하다. 제308조는 항 번호가 붙지 않은 본문 한 문장으로만 되어 있고, 각 호나 목을 두고 있지 않다.
따라서 ‘제308조 제1항’이나 ‘제308조 제○호’라는 표기는 조문 원문에 존재하지 않는다. 항으로 나뉘어 있는 것은 제307조이며, 제308조를 그렇게 인용하면 조문 인용 자체가 틀린 것이 된다.
또한 제308조 말미에는 1995년 12월 29일 개정됐다는 연혁 표기가 붙어 있다. 지난 3월 12일 일부개정된 법률 제21450호는 제308조를 개정 대상으로 삼지 않았다.
참고 법령
- 형법 제308조(사자의 명예훼손)
- 형법 제307조(명예훼손) 제1항·제2항
관련 판례
표기는 “대법원 1972. 9. 26. 선고 72도1798 판결”이고 사건명은 “명예훼손”이다. 판시사항 전문은 “사자의 명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손하므로써 성립한다”이다. 조문 문언을 그대로 옮긴 판시이며, ‘허위의 사실’이 성립의 요소로 적혀 있다는 점이 확인된다. 주문은 “원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다”로 파기환송이다. 상고기각이 아니므로 결론을 뒤바꿔 옮기지 않도록 주의해야 한다. 이 판결에서 확인 가능한 것은 판시사항과 주문의 문언까지이며, 사실관계ㆍ당사자ㆍ원심의 판단 내용은 이 글의 근거 자료에 없으므로 지어내지 않는다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.
표기는 “대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1520 판결”이고 사건명은 “사기ㆍ공갈ㆍ변호사법 위반ㆍ사문서위조ㆍ횡령ㆍ사자명예훼손”이다. 판시사항은 가.부터 라.까지 넷으로 나뉘어 있고, 사자 명예훼손을 다루는 것은 라. 하나다. 가.는 생존시를 작성일자로 한 사자 명의로 된 문서의 작성과 사문서위조, 나.는 채권자를 속여 채권의 추심승낙을 받아 이를 추심취득한 소위와 사기죄의 성부, 다.는 추심한 어음금의 수령보관과 횡령죄에서의 타인의 재물보관이다. 라.의 문언은 “‘빚 때문에 도망다니며 죽은 척하는 나쁜 놈’이란 발언과 사자에 대한 명예훼손”이다. 주문은 “상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수중 110일을 그 본형에 산입한다”이다. 이 판결은 여러 죄명이 함께 걸려 있는 사건이므로 사자 명예훼손 부분만 떼어 결론을 옮기면 판시가 잘린다. 판시사항 외의 사실관계와 당사자에 관한 정보는 이 글의 근거 자료에 없다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.
표기는 “대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도8411 판결”이고 사건명은 “사자명예훼손”이다. 판시사항은 [1]과 [2] 둘로 나뉘어 있다. [1]의 문언은 “역사드라마가 그 소재가 된 역사적 인물의 명예를 훼손할 수 있는 허위사실을 적시하였는지 여부에 대한 판단 기준”이다. [2]는 특정 사건의 개별 판단을 정리한 사례 판시이므로 이 글에서는 그 내용을 옮기지 않는다. 주문은 “상고를 기각한다”이다. 이 판결에서 이 글이 인용하는 범위는 사건번호ㆍ선고일ㆍ사건명과 [1]의 판단 기준까지이며, 실존 인물이나 특정 콘텐츠를 지목하지 않는다. 판시사항 [1]에서 확인되는 것은 ‘판단 기준’이 있다는 사실과 그 대상이 ‘허위사실을 적시하였는지 여부’라는 점까지이고, 기준의 구체적 내용은 판결요지에 해당하므로 이 글의 대조 범위 밖이다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.
표기는 “대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12430 판결”이고 사건명은 “명예훼손ㆍ사자명예훼손”이다. 판시사항 전문은 “형법 제307조 제2항의 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’에서 적시된 사실이 허위인지, 행위자가 그 허위성을 인식하였는지 판단하는 기준과 위 죄가 미필적 고의에 의하여 성립하는지 여부(적극) 및 형법 제308조의 ‘사자명예훼손죄’ 판단에서도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)”이다. 한 문장 안에 (적극)이 두 번 들어 있고, 뒤쪽 (적극)이 제308조에 관한 부분이다. 이 판시에서 확인되는 것은 제307조 제2항의 허위성 판단 기준에 관한 법리가 제308조의 판단에도 적용된다는 점까지이며, 그 기준의 구체적 내용은 판결요지에 해당하므로 이 글의 대조 범위 밖이다. 주문은 “상고를 기각한다”이다. ‘판결’이며 ‘결정’이 아니다.