노동

근로계약을 맺지 않은 원청도 노조법상 사용자인가 — "그 범위에 있어서는"이 그어 놓은 선

입력 2026.08.31.

요약 및 결론: 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 제2호는 후단에서 "근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다"고 정하며, 이 후단은 2025. 9. 9. 법률 제21045호로 신설되어 2026. 3. 10.부터 시행 중이다. 다만 제2조 제2호는 용어의 뜻을 정한 정의 조문이고, 단체교섭을 "정당한 이유없이 거부하거나 해태하는 행위"를 금지하는 조문은 같은 법 제81조 제1항 제3호로 따로 있으며 제81조는 이번 개정으로 바뀐 조문이 아니다. 후단이 사용자로 보는 폭은 전면적인 것이 아니라 원문이 "그 범위에 있어서는"이라고 한정해 둔 범위이며, 위반에 따르는 벌칙·구제절차 조문은 이 글에서 확인하지 못했다.

기준일인 2026년 8월 31일 현재 제2조 제2호 후단은 시행 예정 조문이 아니라 시행된 지 약 5개월이 지난 조문이다. 한편 대법원 2026. 5. 21. 선고 2018다296229 전원합의체 판결(사건명 단체교섭청구의소)은 "구 노동조합 및 노동관계조정법 제2조가 적용되는 사안"에서 종전 대법원 법리가 유지되어야 하는지를 판시한 것으로, 신설된 후단이 적용되는 사안에 대한 판단이 아니다. 시행 중인 현행 문언과 구법이 적용된 판시를 겹쳐 읽으면 답이 정반대로 뒤집히므로, 이 글은 두 자리를 나누어 놓는 데 목적이 있다.

근로계약 당사자가 아니면 노조법상 사용자가 아닌가

「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조 제2호의 현행 문언은 근로계약 체결 여부만으로 사용자 여부가 갈리도록 되어 있지 않다. 후단이 “이 경우 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다”고 정하고 있기 때문이다.

전단은 종전 그대로다. “사용자”라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다. 제2조 제2호는 이 두 문장으로 이루어져 있고, 전단의 어미는 “말한다”, 후단의 어미는 “본다”이다. “하여야 한다”(의무)도 “할 수 있다”(재량)도 아니다.

여기서 조문의 성격을 짚어 둘 필요가 있다. 제2조의 표제는 “(정의)“이고 본문은 “이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다”이다. 즉 제2조 제2호는 “누가 사용자인가”라는 말의 뜻을 정한 조문이지, 누구에게 무엇을 하라고 명하거나 금지한 조문이 아니다.

“그 범위에 있어서는” — 원문이 붙여 둔 한정어

후단을 “근로계약 당사자가 아니어도 사용자다”로 줄여 옮기면 원문과 달라진다. 원문이 정한 것은 “그 범위에 있어서는 사용자로 본다”이기 때문이다.

“그 범위에 있어서는”이라는 한정은 후단이 스스로 그어 놓은 한계선이다. 앞에 나오는 “근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는” 그 범위를 가리키며, 그 밖의 영역까지 전면적·일반적으로 사용자가 된다고는 적혀 있지 않다. 따라서 “원청은 이제 무조건 교섭에 응해야 한다”는 요약은 조문 문언이 정한 것보다 넓다.

법 문장에서 한정어를 빼는 것은 요약이 아니라 다른 규정을 만드는 일이다. 이 조문을 인용할 때 “그 범위에 있어서는”을 함께 옮겨야 하는 이유가 여기에 있다.

요건은 어디까지 적혀 있나

후단이 정한 요건은 “근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위에 있는 자”까지다. 조문 문언이 요구하는 것은 근로조건에 대한 지배ㆍ결정 가능성과 그 지배ㆍ결정이 “실질적이고 구체적”일 것, 그리고 그러한 “지위”에 있을 것이다.

조문이 정한 선은 여기서 끝난다. 어떤 사실관계가 그 지위에 해당하는지, 무엇을 얼마나 정하면 그 지위로 인정되는지를 예시로 열거한 문구는 조문 본문에 들어 있지 않다. 이 글도 그 예시를 만들어 붙이지 않는다.

원문 표기를 그대로 옮기면 “지배ㆍ결정”이며, 가운뎃점은 “ㆍ”다. 인용할 때 부호까지 그대로 두는 편이 조문 검색과 대조에 유리하다.

무엇이 새로 들어왔고 무엇이 그대로인가

법률 제21045호의 개정문은 “제2조제2호에 후단을 다음과 같이 신설”한다고 적는다. 즉 제2조 제2호에서 새로 들어온 것은 후단이고, 전단은 개정되지 않았다. 전체를 “제2조 제2호가 개정됐다”로 뭉뚱그리면 전단까지 손댄 것처럼 읽힌다.

개정 전 제2조 제2호는 다음 한 문장이었다.

2. “사용자”라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.

현행(2026. 3. 10. 시행) 제2조 제2호는 그 한 문장 뒤에 후단이 붙은 형태다.

2. “사용자”라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다. 이 경우 근로계약 체결 당사자가 아니더라도 근로자의 근로조건에 대하여 실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위에 있는 자도 그 범위에 있어서는 사용자로 본다.

시행일은 부칙이 정했다. 법률 제21045호 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다”이고, 단서가 없다. 2025. 9. 9. 공포이므로 6개월이 경과한 날인 2026. 3. 10.이 시행일이며, 조문별로 시행일을 달리 정한 부분은 없다.

제2조 제5호 — “노동쟁의”의 문언도 달라졌다

같은 제2조 안에서 제5호도 전단이 개정됐다. 개정 전 문언은 다음과 같다.

5. “노동쟁의”라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 “勞動關係 當事者”라 한다)간에 임금ㆍ근로시간ㆍ복지ㆍ해고 기타 대우등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. …

현행 문언은 다음과 같다.

5. “노동쟁의”라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 “노동관계 당사자”라 한다)간에 임금ㆍ근로시간ㆍ복지ㆍ해고ㆍ근로자의 지위 기타 대우등 근로조건의 결정과 근로조건에 영향을 미치는 사업경영상의 결정에 관한 주장의 불일치 및 제92조제2호가목부터 라목까지의 사항에 관한 사용자의 명백한 단체협약 위반으로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. 이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.

달라진 자리는 세 곳이다. 열거 항목에 “근로자의 지위”가 들어갔고, “근로조건에 영향을 미치는 사업경영상의 결정”이 대상에 추가됐으며, “제92조제2호가목부터 라목까지의 사항에 관한 사용자의 명백한 단체협약 위반”이 분쟁상태의 원인으로 덧붙었다. 다만 제92조 제2호 가목부터 라목까지가 어떤 사항을 담고 있는지는 이 글에서 확인하지 못했으므로 번호만 옮긴다.

제5호 역시 정의 조문이다. “노동쟁의”라는 말의 뜻을 정한 것이고, 쟁의행위를 허용하거나 금지한 조문이 아니다. 두 문장 모두 어미가 “말한다”이다.

교섭 거부를 금지하는 조문 — 제81조 “제3호”가 아니라 “제1항 제3호”

단체교섭 거부·해태를 금지한 조문은 「노동조합 및 노동관계조정법」 제81조 제1항 제3호다. “제81조 제3호”라는 표기는 항을 빠뜨린 인용이며, 제81조는 항이 두 개(제1항 5개 호, 제2항 5개 호)이므로 항을 적지 않으면 조문이 특정되지 않는다.

제1항 본문은 “사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 “不當勞動行爲”라 한다)를 할 수 없다”이다. 어미가 “할 수 없다”인 금지 규정이고, 괄호 안의 정의는 원문에 한자 표기 그대로 들어 있다. 제3호 자체는 ”…행위”로 끝나는 금지행위의 유형이어서 그 자체에는 어미가 없고, 제1항 본문이 이를 지배한다.

제3호의 원문은 “노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하거나 해태하는 행위”다. “정당한 이유없이”는 띄어쓰기까지 원문 그대로이고, “단체협약체결”도 붙여 쓴다.

제81조는 이번 2025. 9. 9. 개정 대상이 아니다. 이 조문의 연혁 표기는 “<개정 2006. 12. 30., 2010. 1. 1., 2020. 6. 9., 2021. 1. 5.>“이고 2025. 9. 9.이 목록에 없다. 정리하면 이번에 달라진 것은 “누가 사용자인가”를 정한 정의 조문이고, “사용자가 무엇을 할 수 없는가”를 정한 금지 조문의 문언은 그대로다. 두 조문의 역할을 섞어 “제2조가 원청에 교섭 의무를 지웠다”고 옮기면 조문이 정한 것과 달라진다.

행위별 분해

전원합의체 판결은 어느 법을 적용한 사안인가

대법원 2026. 5. 21. 선고 2018다296229 전원합의체 판결의 사건명은 단체교섭청구의소다. 판시사항 원문은 다음과 같다.

구 노동조합 및 노동관계조정법 제2조가 적용되는 사안에서, ‘단체교섭의무를 부담하는 사용자’는 ‘사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘·감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자’를 말한다는 취지의 종전 대법원 법리가 유지되어야 하는지 여부(적극)

주문 원문은 “상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다”이다.

읽을 때 놓치면 안 되는 자리는 판시사항의 첫 마디, “구 노동조합 및 노동관계조정법 제2조가 적용되는 사안에서”다. 이 판결이 판단한 것은 개정 전 문언이 적용되는 사안이고, 그 범위에서 종전 법리가 유지된다고 판시했다. 신설된 후단이 적용되는 사안에 관한 판단은 이 판시사항에 들어 있지 않다.

그러므로 이 판결을 “지금도 원청은 사용자가 아니다”로 옮기면 현행 조문과 어긋난다. 현행 제2조 제2호에는 2026. 3. 10.부터 시행 중인 후단이 붙어 있고, 그 후단은 근로계약 체결 당사자가 아닌 자도 일정한 범위에서 사용자로 본다고 정하고 있기 때문이다. 구법 사안의 판시와 현행 문언은 서로 다른 자리에 놓인다.

이 글은 그 사건의 승패나 당부를 다루지 않는다. 원심·환송 표기, 당사자, 사실관계는 이 글에서 확인하지 못했으므로 적지 않는다.

실제 처벌 수위는 어느 정도인가

제81조 제1항 제3호에 대응하는 벌칙 조문의 번호와 법정형은 이 글에서 확인하지 못했다. 확인된 것은 제1항 본문이 “할 수 없다”로 금지한다는 데까지이며, 벌금·징역·과태료의 수치를 적지 않는 이유가 여기에 있다.

노동위원회 구제신청이나 시정명령 등 절차 조문도 이 글에서 확인하지 못했다. 교섭창구 단일화 절차, 교섭요구 절차, 시행령과 행정지침 역시 마찬가지여서 이 글에서 다루지 않는다.

실제 선고나 처분이 어느 수준에서 이루어지는지에 관한 공식 통계와 양형기준 수치는 공표 자료 없음이다.

이 글이 답하지 않는 것

어떤 사실관계가 “실질적이고 구체적으로 지배ㆍ결정할 수 있는 지위”에 해당하는지는 조문에 열거되어 있지 않고, 이 글은 그 목록을 만들지 않는다. 개별 사안에서 교섭 거부가 부당노동행위에 해당하는지도 판단하지 않는다.

제2조의 나머지 호(제1·3·4·6호), 제81조 제1항의 나머지 호(제1·2·4·5호), 제81조 제2항의 5개 호, 제92조 제2호 각 목의 내용은 이 글에서 확인하지 못했으므로 인용하지 않는다. 부칙 제2조 이하의 적용례·경과조치 문언도 확인하지 못했다.

입법의 찬반이나 노사 어느 편의 평가도 이 글의 대상이 아니다. 이 글이 옮기는 것은 조문 문언과 시행일, 그리고 판시사항 원문까지다.

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