배우자 출산휴가를 출산 전에 미리 쓸 수 있나요?

기준일인 2026년 9월 2일 현재 시행 중인 제18조의2(배우자 출산휴가) 제1항은 “사업주는 근로자가 배우자의 출산을 이유로 휴가(이하 ‘배우자 출산휴가’라 한다)를 고지하는 경우에 20일의 휴가를 주어야 한다. 이 경우 사용한 휴가기간은 유급으로 한다”고 정한다(<개정 2012. 2. 1., 2019. 8. 27., 2024. 10. 22.>). 어미가 ‘주어야 한다’이므로 재량이 아니라 의무의 형식이고, 후단의 ‘유급으로 한다’도 마찬가지다. 요건으로 적힌 근로자의 행위는 ‘고지하는 경우’여서, 승인이나 허가를 전제로 읽히는 ‘신청’과는 문언이 다르다. 괄호는 ‘배우자 출산휴가’라는 약칭을 두는 정의이며, 원문에 ‘이 조에서’나 ‘이 법에서’ 같은 범위 표기는 붙어 있지 않다. 2026년 9월 18일 시행되는 법률 제21476호의 개정규정은 이 항 전단의 ‘출산을’을 ‘임신 및 출산을’로, ‘출산휴가’를 ‘출산전후휴가’로 고친다. 20일이라는 일수와 유급 원칙 자체는 이번 개정으로 바뀌지 않으므로, 이를 개정의 새 성과로 옮겨 적으면 조문과 어긋난다. 이 항에는 호ㆍ목이 없다.

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제18조의2 제2항은 “제1항 후단에도 불구하고 출산전후휴가급여등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다”고 정한다(<신설 2019. 8. 27.>). 제1항 후단이 정한 유급 원칙에 대한 예외의 구조이고, 면제되는 범위는 ‘그 금액의 한도’로 조문에 명시돼 있다. 급여등이 지급되지 않은 부분까지 면제된다고 읽을 근거는 이 항의 문언에 없다. 법률 제21476호의 개정문은 제18조의2의 제목과 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항ㆍ제5항의 문언을 고치고 제6항을 신설하지만 제2항은 건드리지 않으므로, 2026년 9월 18일 이후에도 이 항은 그대로 남는다. 출산전후휴가급여등의 지급 요건ㆍ절차ㆍ상한이 어떻게 정해지는지는 이 조문에 적혀 있지 않아 이 조문만으로는 확인되지 않는다. 이 항에는 호ㆍ목이 없다.

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기준일인 2026년 9월 2일 현재 시행 중인 제18조의2 제3항은 “배우자 출산휴가는 근로자의 배우자가 출산한 날부터 120일이 지나면 사용할 수 없다”는 한 문장뿐이다(<개정 2019. 8. 27., 2024. 10. 22.>). 끝나는 시점만 정해져 있고, 언제부터 쓸 수 있는지를 정한 앞쪽 문언은 지금 조문 어디에도 없다. 법률 제21476호의 개정문은 이 항의 “배우자가”를 “배우자 출산예정일 50일 전부터 사용할 수 있고, 배우자가”로 고치고 “출산휴가”를 “출산전후휴가”로 바꾼다. 그 결과 2026년 9월 18일부터 제3항의 문언은 “배우자 출산전후휴가는 근로자의 배우자 출산예정일 50일 전부터 사용할 수 있고, 배우자가 출산한 날부터 120일이 지나면 사용할 수 없다”가 된다. 이 항에서 가장 놓치기 쉬운 것은 두 기간의 기준이 되는 날이 서로 다르다는 점이다. 앞끝 50일은 ‘출산예정일’에서 거슬러 세고, 뒤끝 120일은 배우자가 ‘출산한 날’에서 센다. 120일 제한은 개정으로 사라지지 않고 그대로 남으므로, 이 개정을 ‘출산 전에 미리 쓸 수 있게 됐다’로만 옮기면 조문이 정한 구간의 절반이 빠진다. 기준일 현재 ‘출산예정일 50일 전부터’는 아직 시행 전 문언이라는 점도 함께 표시해야 한다. 이 항에는 호ㆍ목이 없다.

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제18조의2 제4항은 “배우자 출산휴가는 3회에 한정하여 나누어 사용할 수 있다”고 정한다(<신설 2019. 8. 27., 2024. 10. 22.>). 어미가 ‘사용할 수 있다’인 허용 규정이고, 한도는 3회로 조문에 숫자로 적혀 있다. 법률 제21476호는 이 항의 “출산휴가”를 “출산전후휴가”로 바꿀 뿐 횟수를 건드리지 않는다. 제1항의 20일ㆍ유급과 제4항의 3회 분할은 2026년 9월 18일에 새로 도입되는 제도가 아니라 이미 시행 중인 내용이 그대로 유지되는 것이므로, 개정의 성과로 묶어 옮기면 사실관계가 어긋난다. 분할의 단위 기간이나 분할 사용을 알리는 방법은 이 항에 적혀 있지 않다. 이 항에는 호ㆍ목이 없다.

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제18조의2 제5항은 “사업주는 배우자 출산휴가를 이유로 근로자를 해고하거나 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 된다”고 정한다(<신설 2019. 8. 27.>). 어미가 ‘하여서는 아니 된다’인 금지 규정이고, 수범자는 사업주다. 금지되는 행위는 해고와 ‘그 밖의 불리한 처우’ 두 갈래로 적혀 있으며, 불리한 처우의 구체적 유형은 이 항에 열거돼 있지 않다. 이 항의 위반을 받는 조문은 과태료 조문인 제39조가 아니라 벌칙 조문인 제37조 제2항 제2호의2다. 휴가를 주지 않거나 무급으로 처리한 경우(제1항 위반)와 휴가를 이유로 불리하게 대우한 경우(제5항 위반)는 조문도 제재의 성질도 다른 층이므로, 두 갈래를 하나로 합쳐 적으면 안 된다. 법률 제21476호는 이 항의 “출산휴가”를 “출산전후휴가”로 바꾼다. 이 항에는 호ㆍ목이 없다.

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법률 제21476호는 제18조의2에 제6항을 신설한다. 문언은 “배우자 출산전후휴가의 신청방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”이다(<신설 2026. 3. 17.>). 기준일인 2026년 9월 2일 현재 제18조의2는 제1항부터 제5항까지 5개 항이고, 2026년 9월 18일부터 6개 항이 된다. 조문 끝에는 [본조신설 2007. 12. 21.], [제목개정 2026. 3. 17.], [시행일: 2026. 9. 18.] 제18조의2 표기가 함께 붙는다. 이 항은 위임의 방향만 정한 규정이므로, 구체적인 신청 서식이나 절차의 내용은 이 조문이 아니라 대통령령에서 확인해야 한다. 그 대통령령의 내용은 확인하지 못했으므로 절차를 조문에서 끌어내 단정할 수 없다. 이 항에는 호ㆍ목이 없다.

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제37조(벌칙) 제2항 본문은 “사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고, 제2호의2는 “제18조의2제5항을 위반하여 배우자 출산휴가를 이유로 해고나 그 밖의 불리한 처우를 한 경우”를 든다. 법정형은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이고, 벌금은 형벌이어서 행정질서벌인 과태료와 성질이 다르다. 이 호가 받는 위반은 휴가를 주지 않은 행위가 아니라 휴가를 이유로 한 해고ㆍ불리한 처우이며, 휴가 미부여나 무급 처리를 받는 조문은 제39조 제3항 제3호다. 두 조문을 바꿔 쓰면 과태료와 벌금이 뒤바뀌므로 반드시 갈라 적어야 한다. 법률 제21476호는 이 호의 “출산휴가”를 “출산전후휴가”로 바꾸며, 법정형의 상한은 그대로다. 실제 기소 건수나 선고 형량 분포에 관한 공표 자료는 확인하지 못했다.

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제39조(과태료) 제3항 본문은 “사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 한 경우에는 500만원 이하의 과태료를 부과한다”고 정하고, 제3호는 “제18조의2제1항을 위반하여 근로자가 배우자의 출산을 이유로 휴가를 고지하였는데도 휴가를 주지 아니하거나 근로자가 사용한 휴가를 유급으로 하지 아니한 경우”를 든다. 하나의 호가 두 가지 행위를 함께 받는다. 휴가를 주지 않은 것과 사용한 휴가를 유급으로 하지 않은 것이다. 과태료는 형벌이 아닌 행정질서벌이어서 전과가 남는 형사처벌과 성질이 다르고, 상한은 500만원이다. 이 호의 문언에는 시정 요구를 먼저 거친 뒤 이에 따르지 않을 때 과태료를 부과한다는 단계가 적혀 있지 않으므로, 그런 단계를 만들어 옮기면 조문에 없는 내용을 더하는 것이 된다. 법률 제21476호는 이 호의 “출산”을 “임신 및 출산”으로 바꾼다. 실제 부과 건수나 부과 금액에 관한 공표 자료는 확인하지 못했다.

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법률 제21476호 부칙 제1조(시행일)는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다”고 정하고, 조문별로 시행일을 달리 정한 단서는 없다. 공포일이 2026년 3월 17일이므로 국가법령정보센터의 시행일 표시는 2026년 9월 18일이고, 법령 표시는 [시행 2026. 9. 18.] [법률 제21476호, 2026. 3. 17., 일부개정]이다. 여기서 반드시 갈라 읽어야 할 것이 있다. 제18조의2라는 조문 자체는 2007년 12월 21일 신설되어 이미 시행 중이고, 기준일인 2026년 9월 2일 현재도 [시행 2026. 8. 20.] 법률 제21373호에 존재한다. 2026년 9월 18일부터 시행되는 것은 조문이 아니라 법률 제21476호의 제18조의2 개정규정, 곧 제목과 제1항ㆍ제3항ㆍ제4항ㆍ제5항의 용어, 제3항의 ‘출산예정일 50일 전부터’ 부분, 그리고 제6항 신설이다. 조문이 그날 새로 생긴다고 적으면 사실이 어긋난다.

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법률 제21476호 부칙 제2조(육아기 근로시간 단축에 관한 적용례)는 “제19조의2의 개정규정은 이 법 시행 이후 근로자가 육아기 근로시간 단축을 신청한 경우부터 적용한다”고 정한다. 적용례의 대상은 제19조의2의 개정규정뿐이며, 제18조의2에 관한 별도의 적용례나 경과조치는 이 부칙에 없다. 따라서 제18조의2 개정규정에 대해서는 부칙 제1조가 정한 시행일 외에 적용 시점을 따로 나누는 기준이 부칙에 마련돼 있지 않다. 시행일을 전후해 사용하는 휴가에 어느 문언이 적용되는지가 개별 사안에서 어떻게 갈리는지는 조문과 부칙의 문언만으로 단정할 문제가 아니다. 부칙은 제1조와 제2조로 이루어져 있다.

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