'술 먹고 때렸으니 봐준다'…형법 심신장애인 조항에 '술'이라는 말은 없다
제1항은 벌하지 아니한다·제2항은 감경할 수 있다…2018년 개정으로 재량 문언으로 바뀌어
술을 마신 상태에서 다른 사람을 때렸다는 사실만으로 처벌을 면하거나 형이 줄어드는 것은 아니다.
형법 제10조(심신장애인)는 세 개 항으로 이뤄져 있고, 조문 어디에도 ‘음주’나 ‘술’이라는 말이 없다. 조문이 기준으로 삼는 것은 행위 당시 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력이다.
제1항은 “심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다”고 정한다.
제2항은 “심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다”고 정한다. 능력이 없는 경우와 미약한 경우에 조문이 붙여 둔 효과가 서로 다르다.
제2항의 현행 문언은 2018년 12월 18일 공포된 법률 제15982호가 만들었다. 이 개정법률은 제10조제2항 중 “형을 감경한다”를 “형을 감경할 수 있다”로 바꿨다.
해당 법률의 부칙은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”는 한 문장뿐이고 적용례나 경과조치는 없다. 개정 이후 제2항의 감경은 반드시 해야 하는 것이 아니라 할 수 있는 것으로 적혀 있다.
제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 정한다. 위험 발생에 대한 예견과 자의에 의한 야기가 함께 적힌 자리다.
조문은 범행 전후의 기억이 남아 있는지를 요건으로 쓰지 않는다. 기억이 있는지와 행위 당시의 변별·의사결정 능력이 어떤 상태였는지는 같은 문제가 아니다.
제10조에는 징역·벌금·구류·과료 같은 법정형 문언이 없다. 이 조항은 불벌·감경 가능성과 그 적용을 배제하는 경우를 정하고, 처벌의 무게는 개별 범죄 조문에 적혀 있다.
폭행은 제260조 제1항이 “사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다”고 정한 선택형이다. 같은 조 제3항은 “제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”고 정한다.
상해 결과가 있으면 제257조 제1항이 함께 문제 된다. 이 조항은 “사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”고 정한다.
음주와 심신장애의 관계를 다룬 판결로는 대법원 1985년 8월 20일 선고 85도1235 판결이 확인된다. 판시사항은 “음주로 인한 심신장애 여부의 판단과 전문의사에 의한 감정요부”이고, 주문은 상고 기각이다.
이 판결은 심신장애 여부를 반드시 전문의의 감정에만 의존해 판단해야 하는 것은 아니라는 취지로, 감정이 언제나 불필요하다는 의미는 아니다. 2018년 개정 전 판결인 만큼 당시의 감경 문언과 현행 제2항의 문언은 구분해 읽어야 한다.
현행 형법 상단에는 “[시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]“이 표시돼 있으나, 제21450호가 고친 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조~제102조, 제104조 및 제123조의2다. 제10조는 그 목록에 없다.
2026년 3월 12일은 제21450호의 공포일이며, 제123조의2만 그날 시행되고 나머지 개정규정은 2026년 9월 13일 시행이다. 제10조는 이와 별개로 이미 시행 중이다.
제10조는 세 개 항으로만 이뤄져 있고 호와 단서, 삭제된 항이 없다. 제목 ‘심신장애인’은 2014년 12월 30일 법률 제12898호의 제목개정이고, 제1항과 제3항은 1953년 9월 18일 제정된 법률 제293호의 문언이 유지돼 있다.
조문의 문언만 놓고 보면 술을 마셨다는 사실 자체를 불벌이나 감경의 요건으로 정한 부분은 제10조에 없다. 적용 여부는 행위 당시의 능력 상태와 제3항의 요건에 따라 갈리고, 형의 무게는 폭행·상해 등 개별 범죄 조문에서 정해진다.
참고 법령
- 형법 제10조(심신장애인) 제1항·제2항·제3항
- 형법 제257조(상해, 존속상해) 제1항
- 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제1항·제3항
- 법률 제15982호(형법 일부개정, 2018. 12. 18.) 및 그 부칙
- 법률 제12898호(형법 일부개정, 2014. 12. 30.)
- 법률 제293호(형법 제정, 1953. 9. 18.)
- 법률 제21450호(형법 일부개정, 2026. 3. 12.) 및 그 부칙
참고 판례
- 대법원 1985. 8. 20. 선고 85도1235 판결(살인ㆍ살인미수)
관련 판례
음주로 인한 심신장애 판단과 전문의사 감정 필요 여부를 다루고 상고를 기각했다. 심신장애 판단을 반드시 전문의의 감정에만 의존해야 하는 것은 아니라는 취지다.
