술 먹고 때리면 정말 감경되나…형법이 보는 것은 음주가 아닌 능력
제10조에 ‘술’·‘음주’ 문언 없어…심신미약도 자동 감경 아닌 재량 규정
“술 먹고 사람을 때리면 심신미약으로 감형되나요?”라는 질문은 음주 여부만으로 답할 수 없다. 형법 제10조는 술을 마신 사실이 아니라 행위 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 있었는지를 기준으로 심신장애인의 행위를 정한다.
현행 형법 제10조는 3개 항으로 구성돼 있다. 제1항은 심신장애로 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 사람의 행위는 벌하지 아니한다고 정한다.
제2항은 그 능력이 미약한 사람의 행위에 대해 형을 감경할 수 있다고 규정한다. 감경 여부가 자동으로 정해진다는 문언은 아니다.
제2항의 표현은 2018년 12월 18일 법률 제15982호로 바뀌었다. 개정 전의 ‘형을 감경한다’는 ‘형을 감경할 수 있다’로 변경됐고, 해당 법률은 공포한 날부터 시행됐다.
제3항도 함께 확인해야 한다. 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 사람의 행위에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다고 정한다. 단순히 스스로 술을 마셨다는 사정만으로 제3항의 요건을 판단할 수 있는 것은 아니다.
“술에 취해 기억이 없으면 처벌을 안 받나요?”라는 물음에서도 기억 유무와 행위 당시의 변별 능력 또는 의사결정 능력은 구분된다. 제10조는 기억의 유무가 아니라 두 능력의 상태를 문언으로 두고 있다.
대법원은 1985년 8월 20일 선고한 85도1235 판결에서 음주로 인한 심신장애 여부의 판단과 전문의사에 의한 감정 필요 여부를 판시사항으로 다뤘다. 이 판결은 심신장애 판단을 전문의 감정에만 의존할 필요는 없다는 취지로, 감정이 언제나 필요 없다는 뜻은 아니다.
처벌의 종류와 상한은 제10조가 아니라 실제로 성립하는 범죄를 정한 조문에서 확인한다. 사람의 신체에 폭행을 가한 경우 형법 제260조제1항은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다고 정한다.
같은 조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없다고도 규정한다. 다만 사람의 신체를 상해한 사실이 있으면 형법 제257조제1항에 따라 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금이 문제 될 수 있다.
“심신미약이면 형을 반드시 줄여줘야 하나요?”라는 질문의 답도 제10조제2항의 어미에서 확인된다. 현행 조문은 ‘감경할 수 있다’고 정할 뿐, 반드시 감경한다고 규정하지 않는다.
형법 상단에 표시되는 법률 제21450호와 2026년 9월 13일 시행 표기도 제10조의 개정 정보로 보기는 어렵다. 법률 제21450호는 제10조를 개정하지 않았고, 제10조제2항의 현행 감경 문언은 법률 제15982호가 만들었다.
따라서 음주 자체가 면책 또는 감경의 요건이라는 설명은 제10조 문언과 맞지 않는다. 제1항의 불벌, 제2항의 재량 감경, 제3항의 적용 배제와 개별 범죄 조문의 법정형을 나누어 살펴야 한다.
참고 법령 및 조문
- 형법 제10조
- 형법 제257조제1항
- 형법 제260조제1항, 제3항
관련 판례
음주로 인한 심신장애 판단과 전문의사 감정 필요 여부를 다루고 상고를 기각했다. 심신장애 판단을 반드시 전문의의 감정에만 의존해야 하는 것은 아니라는 취지다.
