술 먹고 때리면 봐주나 — 형법 제10조에는 '술'이라는 말이 없다

입력 2026.09.15. 오전 9:43

요약 및 결론: 형법 제10조는 음주를 요건으로 쓰지 않는다. 조문이 정하는 기준은 행위 당시 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력이며, 그 능력이 없으면 제1항에 따라 벌하지 아니하고, 미약하면 제2항에 따라 형을 `감경할 수 있다`(재량)이다. 술을 마시고 사람을 때린 경우의 처벌 범위는 제10조가 아니라 폭행을 정한 제260조 제1항(2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)과 상해를 정한 제257조 제1항(7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금)에서 정해진다.

"술 먹고 사람 때리면 처벌 안 받나요"라는 질문에는 형법 제10조가 정한 요건을 확인해 답해야 한다. 그러나 제10조 제1항\~제3항 어디에도 `음주`나 `술`이라는 단어가 없고, 2018년 12월 18일 법률 제15982호가 제2항의 어미를 `형을 감경한다`에서 `형을 감경할 수 있다`로 바꾼 뒤에는 감경이 자동으로 따라오는 문언도 아니다. 현행 형법 상단의 `[시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]` 표시를 제10조가 최근에 바뀐 근거로 읽으면 조문의 개정 연혁도 잘못 전달하게 된다.

형법 제10조는 술을 요건으로 정하고 있나

아니다. 제10조는 음주 여부가 아니라 능력 상태를 요건으로 정한다. 제1항은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위를 벌하지 아니한다고 정하고, 제2항은 전항의 능력이 미약한 자의 형을 감경할 수 있다고 정한다. 제3항은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에 전2항을 적용하지 아니한다고 정한다.

조문의 구조는 단순하다. 제10조는 3개 항으로만 되어 있고, 각 항에 호나 목은 없으며, 삭제된 항도 없고 단서도 없다. 제목 심신장애인은 법률 제12898호(2014. 12. 30.)가 종전의 심신장애자를 바꾼 것이고, 제1항과 제3항의 문언은 제정 법률인 법률 제293호(1953. 9. 18.)의 문언이 그대로 유지되어 있다.

따라서 “술을 마셨다”는 사실 자체는 제10조의 요건 문언에 등장하지 않는다. 술을 마신 상태가 문제 되는 경우에도, 조문이 묻는 것은 그 상태에서 행위 당시 변별 능력과 의사결정 능력이 어떠했는지, 그리고 제3항이 정한 예견과 자의 야기가 함께 있었는지다.

제10조 각 항은 어떤 효과를 정하는가

제10조는 법정형을 정하는 조문이 아니라 처벌 여부와 감경 가능 여부를 정하는 조문이다. 제10조 본문에는 징역ㆍ벌금ㆍ구류ㆍ과료 같은 법정형 문언이 하나도 없다.

세 항의 어미가 서로 다르다는 점이 핵심이다. 제1항은 벌하지 아니한다로 처벌 자체를 배제하고, 제2항은 형을 감경할 수 있다로 감경 여부를 열어 두며, 제3항은 앞의 두 항을 아예 적용하지 아니한다고 정한다. 세 가지를 “심신미약이면 깎인다”는 한 문장으로 묶으면 요건과 효과가 동시에 어긋난다.

‘감경한다’와 ‘감경할 수 있다’는 어떻게 다른가

제2항의 현행 문언은 형을 감경할 수 있다이며, 이는 2018년에 바뀐 결과다. 법률 제15982호(2018. 12. 18.)는 제10조 제2항 중 형을 감경한다를 형을 감경할 수 있다로 한다고 정했다. 이 개정법률이 함께 고친 조문은 제10조 제2항뿐이고, 벌칙ㆍ과태료 조문이나 다른 조문의 인용은 없다.

시행일도 별도 단서 없이 곧바로였다. 법률 제15982호의 부칙 전문은 이 법은 공포한 날부터 시행한다가 전부이며, 적용례나 경과조치, 별도 시행 단서는 없다. 즉 공포일인 2018년 12월 18일 당일부터 재량 문언이 적용됐다.

이 개정이 실무에 남긴 문언상의 차이는 분명하다. 개정 전 감경한다는 감경을 정한 문언이었고, 개정 후 감경할 수 있다는 감경 여부를 열어 둔 문언이다. 2018년 이전에 선고된 판결의 문구를 현행 제2항 위에 그대로 얹어 필요적 감경으로 읽어서는 안 되는 이유가 여기에 있다.

스스로 술을 마셨으면 제3항으로 무조건 배제되나

그렇지 않다. 제3항의 문언은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위이며, 예견과 자의 야기가 함께 적혀 있는 자리다. 조문은 자발적 음주 일반을 적용 배제 사유로 적어 두지 않았다.

그러므로 제3항을 “스스로 마셨으니 전부 적용 배제”로 넓혀 읽는 것은 문언을 넘어선다. 반대로 “스스로 마셨어도 제1항ㆍ제2항이 항상 그대로 적용된다”고 읽는 것도 문언과 맞지 않는다. 제3항은 두 요건이 갖추어진 경우에 전2항의 적용을 배제하는 조문이다.

한 가지 더 구분할 것이 있다. 기억이 나느냐 나지 않느냐와 행위 당시의 변별 능력ㆍ의사결정 능력은 같은 것이 아니다. 제10조가 쓰는 말은 사물을 변별할 능력과 의사를 결정할 능력이지 기억의 유무가 아니다.

술을 마시고 사람을 때린 경우 법정형은 어디서 확인하나

제10조가 아니라 개별 범죄 조문에서 확인한다. “사람을 때렸다”는 사실만으로는 상해 결과가 있었는지가 확인되지 않으므로, 적어도 폭행죄와 상해죄 두 조문을 함께 봐야 한다. 두 조문 모두 형의 종류를 또는으로 연결한 선택형이다.

제260조 제1항은 범칙금을 정한 조문이 아니다. 조문이 나열한 것은 징역ㆍ벌금ㆍ구류ㆍ과료라는 형의 종류이고, 또는으로 연결된 선택형이다. “범칙금 얼마면 끝난다”는 식의 설명은 이 조문 문언에서 확인되지 않는다.

폭행죄에는 제260조 제3항이 따로 붙어 있다. 문언은 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다이다. 이 글의 확인 범위에서는 이 문장이 조문이 정한 전부이며, 그 이상의 절차 설명은 조문 문언에서 나오지 않는다.

한편 폭행에 위험한 물건의 휴대나 단체ㆍ다중의 위력 표시가 더해진 사실이 있으면 형법 제261조가 별도로 문제 되고, 상해ㆍ중상해ㆍ사망 결과가 있으면 더 무거운 조문을 함께 본다. 다만 이는 그러한 사실이 있는 경우에만 걸리는 조건이므로, 단순히 “술 먹고 때렸다”는 서술만으로 특수폭행ㆍ특수상해로 범위를 넓혀 읽을 수는 없다.

실제 처벌 수위는 어느 정도인가

형법 제10조 제2항이 적용된 사건에서 실제 선고형이 어떻게 분포하는지에 관한 수치는 이 글의 확인 범위에서 공표 자료 없음이다. 법정형과 실제 선고 사이의 간극을 숫자로 제시할 근거가 확인되지 않았으므로, 감경 비율이나 평균 선고형을 단정하지 않는다.

문언 차원에서 확인되는 것은 두 가지뿐이다. 첫째, 제2항은 형을 감경할 수 있다로 감경 여부를 열어 둔 재량 문언이다. 둘째, 제257조ㆍ제260조 등 개별 범죄 조문은 제10조와 달리 형의 종류와 상한을 정한다.

심신장애 판단 방법에 관해 이 글의 확인 범위에서 확인된 판례는 하나다. 대법원 1985. 8. 20. 선고 85도1235 판결(살인ㆍ살인미수)의 판시사항은 음주로 인한 심신장애 여부의 판단과 전문의사에 의한 감정요부이고, 주문은 상고를 기각한다이다. 이 판결은 심신장애 판단을 반드시 전문의 감정에만 의존해야 하는 것은 아니라는 취지이지, 감정이 언제나 불필요하다는 뜻이 아니다. 또한 2018년 개정 전에 선고된 판결이므로, 그 문구를 현행 제2항의 재량 감경 위에 필요적 감경처럼 옮겨 적을 수 없다.

형법 상단의 ‘법률 제21450호’는 제10조가 바뀐 것인가

아니다. 현행 형법 상단 표시는 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]이지만, 법률 제21450호가 개정ㆍ신설한 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조~제102조, 제104조 및 제123조의2다. 제10조는 그 목록에 없다.

날짜도 구분해야 한다. 2026. 3. 12.는 법률 제21450호의 공포일이고, 그중 제123조의2의 개정규정만 공포한 날 시행됐다. 나머지 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날인 2026. 9. 13.에 시행됐다. 이 시행일은 그 법이 고친 조문들의 시행일이지, 제10조나 제10조의 2018년 개정규정을 늦춘 것이 아니다.

정리하면 제10조 제2항의 현행 문언을 만든 공포번호는 법률 제15982호(2018. 12. 18.)이고, 제목 심신장애인을 만든 것은 법률 제12898호(2014. 12. 30.)이며, 제1항과 제3항은 제정 법률(법률 제293호, 1953. 9. 18.)의 문언이다. 제10조 전체가 하나의 개정법률로 만들어진 것이 아니며, 2026년 9월 15일 기준으로 제10조는 이미 시행 중이다.

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