술 먹고 때리면 처벌 안 받나 — 형법 제10조에는 '술'이라는 말이 없다

입력 2026.09.15. 오전 9:43

“술 먹고 사람 때리면 처벌 안 받는다”는 말의 근거로 형법 제10조(심신장애인)를 들 수 있는지 살펴보겠습니다. 그런데 조문을 펴 보면 그 자리에 음주도 술도 없습니다. 제10조가 쓰는 말은 사물을 변별할 능력, 의사를 결정할 능력, 그리고 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우뿐입니다.

갈림은 술을 마셨느냐가 아니라, 행위 당시 그 사람의 능력이 어떤 상태였느냐에 있습니다. 그리고 능력이 미약했다고 인정되더라도 현행 문언은 형을 감경할 수 있다입니다 — 2018년에 감경한다에서 바뀐 자리입니다.

이 글은 형법 제10조와 함께 읽어야 할 폭행ㆍ상해 조문의 문언을 원문 그대로 정리합니다. 기준일은 2026년 9월 15일이고, 이 날짜에 형법 제10조는 시행 중입니다.

한 문단 요약

형법 제10조는 음주 면책 조문이 아닙니다. 제1항은 변별 능력 또는 의사결정 능력이 없는 자의 행위를 벌하지 아니한다로 정하고, 제2항은 그 능력이 미약한 자의 행위에 대해 형을 감경할 수 있다(재량)로 정하며, 제3항은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에 앞의 두 항을 적용하지 아니한다로 정합니다. 제10조에는 징역ㆍ벌금 같은 법정형 문언이 아예 없습니다. 처벌의 무게는 폭행(제260조)ㆍ상해(제257조) 같은 개별 범죄 조문에 적혀 있습니다.

1. 조문 원문 — 형법 제10조(심신장애인)

법령 표시: [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]

제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. <개정 2018. 12. 18.>

③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

[제목개정 2014. 12. 30.]

조문 구조는 단순합니다. 항 3개, 호는 0개, 목도 없고, 삭제되어 비어 있는 항도 없습니다. 단서 조항도 없습니다.

항별로 무엇을 정하는가

세 항 모두 기준은 ‘무엇을 마셨는가’가 아니라 ‘그때 능력이 어떤 상태였는가’, 그리고 ‘위험을 예견하고 자의로 그 상태를 만들었는가’입니다.

2. 2018년에 바뀐 한 글자 묶음 — 감경한다 → 감경할 수 있다

제2항의 현행 문언을 만든 개정법률은 **법률 제15982호(2018. 12. 18.)**입니다. 개정문은 “제10조제2항 중 ‘형을 감경한다’를 ‘형을 감경할 수 있다’로 한다”고 정했습니다.

부칙은 한 문장뿐입니다.

부칙 이 법은 공포한 날부터 시행한다.

적용례도, 경과조치도, 별도 시행 단서도 없습니다. 공포한 날인 2018년 12월 18일에 곧바로 시행됐습니다. 이 개정법률이 함께 고친 조문은 제10조제2항 하나뿐이고, 벌칙이나 과태료 조문은 손대지 않았습니다.

문언의 차이는 작아 보이지만 성격이 다릅니다. 감경한다는 요건이 인정되면 감경이 따라붙는 문언이고, 감경할 수 있다는 감경 여부에 재량이 열려 있는 문언입니다. 현행 조문은 뒤쪽입니다. 따라서 “심신미약이 인정되면 형이 반드시 줄어든다”는 설명은 현행 제2항의 문언과 맞지 않습니다.

한 가지 더. 2018년 이전에 선고된 판결의 문구를 읽을 때는 그 문구가 감경한다 시절의 조문을 전제한 것일 수 있다는 점을 염두에 두어야 합니다. 옛 문구를 현행 제2항 위에 그대로 얹으면 재량 문언이 필요적 문언으로 바뀌어 버립니다.

3. 조문 맨 위의 2026. 3. 12.는 제10조가 바뀐 날이 아니다

현행 형법 상단에는 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]이 붙어 있습니다. 법률 전체와 개별 조문의 연혁을 구분해야 하는 자리입니다. 이 표시는 형법이라는 법률 전체의 최신 공포ㆍ시행 정보이지, 제10조가 그날 바뀌었다는 뜻이 아닙니다.

• 법률 제21450호가 개정ㆍ신설한 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조~제102조, 제104조 및 제123조의2입니다. 이 목록에 제10조는 없습니다.
• 2026. 3. 12.는 제21450호의 공포일입니다. 부칙은 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다”고 정했습니다. 그래서 제123조의2만 공포일에 시행됐고, 나머지 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날인 **2026. 9. 13.**에 시행됐습니다.
• 이 시행일은 제10조나 제10조의 2018년 개정규정을 늦춘 것이 아닙니다. 제10조는 기준일(2026년 9월 15일)에 이미 시행 중입니다.

제10조 문언의 내력을 갈라 보면 이렇습니다.

4. 처벌의 무게는 제10조에 없다

제10조에는 징역ㆍ벌금ㆍ구류ㆍ과료 같은 법정형 문언이 없습니다. 이 조문은 벌하지 않는 경우와 감경할 수 있는 경우, 그리고 그 적용을 배제하는 경우를 정할 뿐입니다. “때렸다”는 사실에 붙는 형은 폭행ㆍ상해 등 실제로 성립하는 범죄의 조문에서 확인해야 합니다.

그리고 “사람을 때렸다”는 말만으로는 상해라는 결과가 있었는지가 확인되지 않으므로, 최소한 다음 두 조문은 함께 읽어야 합니다.

형법 제260조(폭행, 존속폭행)

법령 표시: [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]

제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. <개정 1995. 12. 29.>

제1항은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료를 나란히 둔 선택형입니다. 넷 중 하나가 골라지는 구조이지, 정해진 금액을 내고 끝나는 ‘범칙금’ 조문이 아닙니다.

제3항의 문언은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다입니다. 조문이 정한 것은 여기까지입니다.

형법 제257조(상해, 존속상해)

법령 표시: [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]

제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

③전 2항의 미수범은 처벌한다.

제1항 역시 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금의 선택형입니다. 제260조와 제257조는 서로 다른 조문이고 법정형도 다릅니다.

한편 폭행에 위험한 물건의 휴대나 단체ㆍ다중의 위력 표시 같은 사실이 더해지면 형법 제261조가 별도로 문제 됩니다. 다만 그것은 그런 사실이 있을 때에만 걸리는 조건이므로, 이 글에서는 조문을 확정해 다루지 않습니다. 제10조와 함께 읽는 기본 축은 제260조와 제257조입니다.

5. 통념과 문언을 나란히 놓으면

6. 확인된 판례 한 건

대법원 1985. 8. 20. 선고 85도1235 판결 (살인ㆍ살인미수)

판시사항 전문은 다음과 같습니다.

음주로 인한 심신장애 여부의 판단과 전문의사에 의한 감정요부

주문은 다음과 같습니다.

상고를 기각한다.

읽을 때 주의할 점이 있습니다. 이 판시사항은 심신장애 여부의 판단을 반드시 전문의의 감정에만 의존해야 하는 것은 아니라는 취지이지, 감정이 언제나 불필요하다는 뜻이 아닙니다. 또한 이 판결은 제2항이 감경한다였던 시기의 것이므로, 그 문구를 현행 제2항의 재량 감경 위에 필요적 감경처럼 옮겨 놓아서는 안 됩니다.

이 글의 확인 범위에서 심신장애 판단과 관련해 확정된 판례는 이 한 건입니다.

7. 자주 나오는 질문

술 먹고 사람을 때리면 심신미약으로 감형되나요?

형법 제10조에는 음주나 술이라는 말이 없으므로, 술을 마셨다는 사실 자체가 감경의 요건으로 조문에 적혀 있지는 않습니다. 제2항이 정하는 것은 심신장애로 인해 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 미약한 자의 행위이고, 그 경우의 효과도 형을 감경할 수 있다입니다. 2018년 법률 제15982호로 감경한다에서 바뀐 재량 문언입니다. 여기에 더해 제3항은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우에 제1항ㆍ제2항을 적용하지 않는다고 정하고 있습니다. 실제로 어떤 판단이 내려질지는 개별 사건의 사실관계에 따라 달라지므로, 조문만으로 결론을 미리 말할 수는 없습니다.

술에 취해 기억이 없으면 처벌을 안 받나요?

제10조 제1항이 정한 요건은 행위 당시 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태입니다. 조문은 기억이 남아 있는지를 요건으로 정하고 있지 않습니다. 나중에 기억나지 않는 것과, 행위 그 시점에 변별ㆍ의사결정 능력이 어떤 상태였는지는 같은 물음이 아닙니다. 둘을 바꿔 쓰면 조문이 정하지 않은 기준으로 결론을 내리게 됩니다.

심신미약이면 형을 반드시 줄여줘야 하나요?

현행 제10조 제2항의 문언은 형을 감경할 수 있다입니다. 2018년 12월 18일 법률 제15982호가 종전의 형을 감경한다를 이렇게 바꾸었고, 그 부칙은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다”뿐이어서 공포일에 바로 시행됐습니다. 따라서 현행 문언은 반드시 감경하도록 정한 형태가 아닙니다. 개정 전 문언을 인용한 오래된 설명을 그대로 옮기면 이 차이가 지워집니다.

형법 제10조는 지금 시행 중인가요?

기준일 2026년 9월 15일 현재 시행 중입니다. 형법 상단의 [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]은 형법 전체의 최신 공포ㆍ시행 정보이고, 제21450호가 고친 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조~제102조, 제104조 및 제123조의2입니다. 제10조는 그 목록에 없습니다.

폭행과 상해는 형이 같나요?

다릅니다. 제260조 제1항의 폭행은 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료이고, 제257조 제1항의 상해는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금입니다. 둘 다 선택형입니다. 어느 조문이 문제 되는지는 상해라는 결과가 있었는지 등 사실관계에 따라 갈립니다.

정리

• 형법 제10조의 기준은 술이 아니라 행위 당시의 능력입니다. 조문에 음주ㆍ술이라는 말이 없습니다.
• 제1항은 벌하지 아니한다, 제2항은 형을 감경할 수 있다(재량), 제3항은 적용하지 아니한다입니다. 세 항은 서로 다른 자리입니다.
• 제2항의 재량 문언은 **법률 제15982호(2018. 12. 18.)**가 만들었고 공포한 날 시행됐습니다.
• 형법 상단의 2026. 3. 12.와 2026. 9. 13.은 법률 제21450호의 공포일ㆍ시행일이며, 제10조의 개정과는 무관합니다.
• 형의 무게는 제10조가 아니라 제260조ㆍ제257조 같은 개별 범죄 조문에 적혀 있고, 모두 또는으로 이어진 선택형입니다.

참고 법령

• 형법 제10조(심신장애인) — [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]
• 형법 제257조(상해, 존속상해) — [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]
• 형법 제260조(폭행, 존속폭행) — [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]
• 형법 제261조(특수폭행) — 위험한 물건 휴대 또는 단체ㆍ다중의 위력 표시라는 사실이 있는 경우에 별도로 문제 되는 조문
• 형법 일부개정법률 제15982호(2018. 12. 18. 공포ㆍ시행) — 제10조제2항 개정
• 형법 일부개정법률 제12898호(2014. 12. 30.) — 제10조 제목개정
• 형법 제정법률 제293호(1953. 9. 18.) — 제10조 제1항ㆍ제3항 문언
• 형법 일부개정법률 제21450호(2026. 3. 12. 공포) — 제98조, 제98조의2, 제99조~제102조, 제104조 및 제123조의2 개정ㆍ신설
• 형법 일부개정법률 제5057호(1995. 12. 29.) — 제257조ㆍ제260조 현행 문언

참고 판례

• 대법원 1985. 8. 20. 선고 85도1235 판결 (살인ㆍ살인미수)

관련 법령: 형법 제10조 · 형법 제257조 제1항 · 형법 제260조 제1항·제3항 · 형법 부칙 · 형법 부칙

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