실제 거래 없어도 '시장'일 수 있다…2026도459가 본 무허가 개설 쟁점
평균적 참여자가 매매가 이뤄진다고 인식할 외관도 포함…제8조의2부터 제444조까지 이어지는 규정
실제 거래 없이 화면상 매매가 이뤄지는 것처럼 보이게 만든 투자 사이트도 자본시장법상 금융투자상품시장에 포함될 수 있다는 판시가 나왔다.
2026년 4월 30일 선고된 2026도459 판결의 판시사항 [1]은 다음과 같다.
“자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정한 ‘금융투자상품시장’에 증권 등의 매매가 실제로 이루어지는 시장뿐만 아니라, 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 시장도 포함되는지 여부(적극)”
시장에 실제 매매가 있었는지만으로 금융투자상품시장 해당 여부가 갈리는 것은 아니라는 취지다. 판시사항 [2]는 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자가 실제 매매가 이뤄진다고 인식할 만한 외관인지 판단하는 기준을 다뤘다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항은 다음과 같이 정한다.
“① 이 법에서 “금융투자상품시장”이란 증권 또는 장내파생상품의 매매를 하는 시장을 말한다.”
제373조는 거래소허가 없는 시장 개설·운영에 관해 다음과 같이 규정한다.
“누구든지 이 법에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”
제373조에는 허가 없이 업무를 할 수 있는 경우도 3가지로 열거돼 있다.
| 구분 | 제373조 단서의 예외 |
|---|---|
| 1 | 다자간매매체결회사가 제78조에 따라 다자간매매체결업무를 하는 경우 |
| 2 | 협회가 제286조제1항제5호에 따라 증권시장에 상장되지 아니한 주권의 장외매매거래에 관한 업무를 하는 경우 |
| 3 | 그 밖에 거래소 외의 자가 금융투자상품의 매매체결에 관한 업무를 수행하더라도 공정한 가격 형성, 매매 그 밖의 거래의 안정성 및 효율성의 도모 및 투자자의 보호에 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 |
제444조 제27호는 다음과 같이 벌칙을 둔다.
“제444조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다.”
“27. 제373조를 위반하여 거래소허가(변경허가를 포함한다)를 받지 아니하고 금융투자상품시장을 개설하거나 운영한 자”
조문은 금융투자상품시장의 정의에서 무허가 개설·운영 금지, 벌칙으로 이어진다. 제8조의2 제1항이 시장의 범위를 정하고, 제373조가 허가 없는 개설·운영을 금지하며, 제444조 제27호가 위반 행위에 대한 벌칙을 둔 구조다.
이용자가 손해를 입었는지와 운영 주체의 행위가 무허가 시장 개설·운영 금지 규정에 해당하는지는 구별되는 문제다. 이번 판시는 후자의 시장 해당성을 볼 때 거래의 실재 여부만을 기준으로 삼지 않고, 평균적인 시장 참여자가 실제 매매가 이뤄진다고 인식할 만한 외관도 함께 본다는 점을 분명히 했다.
판시사항은 금융투자상품시장 해당 여부를 볼 때 실제 거래의 유무와 함께 시장 참여자가 인식할 수 있는 외관도 살펴야 한다는 범위를 밝혔다.
참고 법령
- 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항
- 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제373조
- 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호
관련 판례
대법원 2026. 4. 30. 선고 2026도459 판결의 판시사항 [1]은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정한 '금융투자상품시장'에 증권 등의 매매가 실제로 이루어지는 시장뿐만 아니라, 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 시장도 포함되는지 여부를 다루고 결론을 적극으로 밝혔다. 두 유형이 나란히 정의 안에 들어가므로 거래가 실재했는지 하나만으로 해당 여부가 갈리지 않는다. 인식의 주체도 개별 이용자가 아니라 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이다. 판시사항 [2]는 그러한 외관을 갖춘 시장인지 판단하는 기준에 관한 항목이나, 그 기준의 구체적 내용은 원문을 확인하지 못했다.