대법 "실제 거래 없어도 매매 외관 갖췄다면 금융투자상품시장"…무허가 개설 금지
증권 매매 외관 갖춘 시장도 포함…무허가 개설·운영은 5년 이하 징역 또는 2억원 이하 벌금
증권 등의 매매가 실제로 이루어지지 않더라도 매매가 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖췄다면 자본시장법상 금융투자상품시장에 해당한다는 대법원 판단이 나왔다.
대법원은 지난 4월 30일 선고한 2026도459 판결에서 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항이 정한 ‘금융투자상품시장’의 범위를 이같이 판단했다.
자본시장법 제8조의2 제1항은 금융투자상품시장을 “증권 또는 장내파생상품의 매매를 하는 시장”으로 정의하고 있다. 정의 조문은 한 문장으로, 개설 주체나 거래 규모에 관한 별도의 요건을 두지 않았다.
쟁점은 이 문언이 주문이 실제로 체결되는 시장만을 가리키는지 여부였다. 화면에 호가와 체결 내역이 표시되더라도 그 뒤에서 매매가 이루어지지 않았다면 정의에서 벗어나는지가 문제 됐다.
대법원은 제8조의2 제1항의 금융투자상품시장에 증권 등의 매매가 실제로 이루어지는 시장뿐만 아니라, 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 시장도 포함된다고 판단했다.
판단의 기준이 되는 인식 주체는 개별 이용자가 아니라 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자다. 실제 체결의 존재 여부만으로 시장 해당성이 갈리지 않는다는 것이 이 판시의 취지다.
대법원은 이러한 외관을 갖춘 시장인지를 판단하는 기준도 함께 제시했다. 다만 이 기준의 구체적 내용은 원문을 확인하지 못했다.
자본시장법 제373조는 “누구든지 이 법에 따른 거래소허가를 받지 아니하고는 금융투자상품시장을 개설하거나 운영하여서는 아니 된다”고 정하고 있다. 개설 행위와 운영 행위가 나란히 규정돼 있다.
같은 조 단서는 예외를 세 가지로 한정해 열거하고 있다. ▲다자간매매체결회사가 제78조에 따라 다자간매매체결업무를 하는 경우 ▲협회가 제286조제1항제5호에 따라 증권시장에 상장되지 아니한 주권의 장외매매거래에 관한 업무를 하는 경우 ▲그 밖에 거래소 외의 자가 금융투자상품의 매매체결에 관한 업무를 수행하더라도 공정한 가격 형성, 매매 그 밖의 거래의 안정성 및 효율성의 도모 및 투자자의 보호에 우려가 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우다.
벌칙은 제444조 제27호에 있다. 제373조를 위반해 거래소허가를 받지 않고 금융투자상품시장을 개설하거나 운영한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하며, 조문은 변경허가를 받지 않은 경우도 포함하고 있다.
제373조와 제444조 제27호의 적용 대상은 조문 문언상 금융투자상품시장을 개설하거나 운영한 자다. 이용자 쪽에 적용될 수 있는 법령과 죄명은 이번 판시사항의 범위 밖이다.
이번 판결로 자본시장법상 금융투자상품시장의 범위에는 매매가 실제로 이루어지는 시장과 그렇게 인식할 만한 외관을 갖춘 시장이 함께 포함되게 됐다. 다만 개별 사건에서 어느 쪽에 해당하는지는 대법원이 제시한 판단 기준에 따라 가려진다.
참고 법령 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항(금융투자상품시장 등) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제373조(무허가 시장개설행위 금지) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제27호(벌칙) 대법원 2026. 4. 30. 선고 2026도459 판결
관련 판례
대법원 2026. 4. 30. 선고 2026도459 판결의 판시사항 [1]은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제8조의2 제1항에서 정한 '금융투자상품시장'에 증권 등의 매매가 실제로 이루어지는 시장뿐만 아니라, 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이 증권 등의 매매가 실제로 이루어진다고 인식할 만한 외관을 갖춘 시장도 포함되는지 여부를 다루고 결론을 적극으로 밝혔다. 두 유형이 나란히 정의 안에 들어가므로 거래가 실재했는지 하나만으로 해당 여부가 갈리지 않는다. 인식의 주체도 개별 이용자가 아니라 통상의 주의력을 가진 평균적인 시장 참여자들이다. 판시사항 [2]는 그러한 외관을 갖춘 시장인지 판단하는 기준에 관한 항목이나, 그 기준의 구체적 내용은 원문을 확인하지 못했다.