국선변호사 선정, ‘할 수 있다’와 ‘하여야 한다’가 갈리는 지점
특정강력범죄사건의 피해자에게 변호사가 없을 때, 국선변호사 선정은 언제나 같은 방식으로 정해지지 않는다. 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제8조의2 제5항은 한 항 안에서 두 기준을 둔다. 본문은 검사가 선정하여 피해자의 권익을 보호할 수 있다고 정한다. 반면 단서는 일정한 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여야 한다고 정한다.
핵심은 ‘국선변호사’라는 말만으로 결론을 하나로 만들지 않는 데 있다. 누가 선정 주체인지, 어떤 피해자인지, 조문이 재량으로 정했는지 의무로 정했는지를 함께 읽어야 한다.
먼저 확인할 범위: 모든 범죄 피해자에 관한 조문은 아니다
이 규정의 대상은 특정강력범죄사건의 피해자 및 그 법정대리인이다. 제8조의2는 2025년 12월 23일 신설되었고, 법률 제21230호의 부칙에 따라 2026년 6월 24일부터 시행 중이다. 부칙은 이 개정규정이 시행 당시 수사 중이거나 법원에 계속 중인 사건에도 적용된다고 정한다.
제8조의2는 ①부터 ⑤까지의 5개 항으로 이루어져 있으며, 각 항 아래에 호는 없다. 또한 이 조문에는 징역이나 벌금 같은 법정형이 없다. 처벌을 정한 조항이 아니라, 피해자 측의 변호사 선임과 형사절차 참여, 그리고 국선변호사 선정에 관한 절차·지원 규정이다.
제5항의 두 문장: 재량인 본문, 의무인 단서
제5항 본문은 다음과 같다.
검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다.
여기서 선정 주체는 피해자나 법정대리인이 아니라 검사다. 문언은 ‘보호할 수 있다’이므로, 본문은 선정에 관한 재량 규정이다.
그러나 바로 이어지는 단서는 기준을 달리한다.
다만, 19세 미만인 피해자나 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다.
단서가 열거한 피해자에게 변호사가 없는 경우에는 ‘선정하여야 한다’가 적용된다. 같은 제5항이라도 본문은 재량, 단서는 의무라는 차이가 생긴다. ‘19세 미만’과 ‘신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자’라는 법정 기준, 그리고 변호사가 없다는 요건을 구분해 읽는 이유다.
선임과 선정은 누가 하는가
제1항은 특정강력범죄사건의 피해자 및 그 법정대리인이 변호사를 선임할 수 있다고 정한다. 제5항은 검사가 변호사가 없는 피해자에게 국선변호사를 선정할 수 있거나, 단서의 경우 선정하여야 한다고 정한다. 두 항은 모두 변호사를 다루지만 주체와 문언이 다르다.
제2항부터 제4항은 제1항에 따라 선임된 변호사의 절차상 지위를 규정한다. 괄호 속 ‘변호사’라는 정의는 이 조에서 적용된다.
- 제2항: 검사 또는 사법경찰관의 피해자 및 법정대리인 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만 조사 도중 의견을 진술하려면 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아야 한다.
- 제3항: 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 필요한 절차의 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
- 제4항: 형사절차에서 피해자 및 법정대리인의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
따라서 ‘재판에 출석할 수 있는가’라는 물음에는 제3항의 절차를 확인해야 하고, 조사 중 의견 진술의 조건은 제2항 단서를 함께 봐야 한다. 출석이나 조사 참여의 구체적 절차를 이 조문만으로 덧붙여 정할 수는 없다.
자주 묻는 질문
강력범죄 피해자도 국선변호사를 받을 수 있나요?
제8조의2 제5항의 대상은 일반적인 모든 범죄 피해자가 아니라 특정강력범죄사건의 피해자다. 피해자에게 변호사가 없으면 검사는 국선변호사를 선정하여 권익을 보호할 수 있다. 다만 같은 항 단서가 정한 경우에는 ‘선정하여야 한다’가 적용된다.
미성년 피해자는 국선변호사가 반드시 선정되나요?
제5항 단서의 법정 표현은 ‘19세 미만인 피해자’다. 해당 피해자에게 변호사가 없는 경우, 검사는 국선변호사를 선정하여야 한다. 이는 본문의 ‘보호할 수 있다’와 구별되는 의무 규정이다.
피해자 변호사는 재판에 출석할 수 있나요?
제1항에 따라 선임된 변호사는 제3항에 따라 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 필요한 절차의 구체적 사항은 대법원규칙에 위임되어 있다.
정리
제8조의2를 읽을 때 가장 중요한 구분은 세 가지다. 대상은 특정강력범죄사건의 피해자 및 법정대리인이고, 선임의 주체는 피해자 및 법정대리인인 반면 국선변호사 선정의 주체는 검사다. 그리고 제5항은 본문에서 재량을, 단서에서 일정 피해자에 대한 의무를 정한다. 한 항 안의 ‘할 수 있다’와 ‘하여야 한다’의 차이가 규정의 적용 기준을 나눈다.
참고 법령 및 조문
- 「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」 제8조의2 (국가법령정보센터)
- 법률 제21230호 부칙 제1조, 제2조 (국가법령정보센터 제정·개정문)