특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제8조의2 제1항(선임의 주체는 피해자 및 그 법정대리인 — 어미는 ‘선임할 수 있다’)
제8조의2 제5항은 “검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세 미만인 피해자나 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다”고 정한다. 이 조문의 축이 여기 있다. 본문의 어미는 ‘보호할 수 있다’로 재량이고, 단서의 어미는 ‘선정하여야 한다’로 의무다. 조문을 달리하지도, 항을 달리하지도 않고 한 항 안에서 ‘할 수 있다’와 ‘하여야 한다’가 갈린다. 두 경우의 공통 요건은 ‘피해자에게 변호사가 없는 경우’이고, 갈라지는 기준은 사건의 종류가 아니라 피해자가 누구인가다. 단서가 든 유형은 두 가지다. 하나는 ‘19세 미만인 피해자’로, 조문은 ‘미성년자’가 아니라 나이를 숫자로 적었다. 다른 하나는 ‘신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 피해자’로, ‘장애가 있는 피해자’가 아니라 장애로 인해 변별능력 또는 의사결정능력이 미약한 상태까지를 요건으로 적었다. 두 유형은 ‘나’로 병렬돼 있어 어느 한쪽에 해당하면 단서의 적용 대상이고, 어디에도 해당하지 않으면 본문의 ‘보호할 수 있다’가 그대로 적용된다. 주어가 ‘검사’라는 점도 함께 읽어야 한다. 조문 문언상 피해자가 신청해 받아 내는 구조가 아니라 검사가 선정하는 구조이며, 제5항은 신청 절차를 따로 정하지 않는다. 제1항의 ‘선임’(주체: 피해자 및 그 법정대리인)과 제5항의 ‘선정’(주체: 검사)을 같은 말로 뭉치면 이 차이가 사라진다. 이 항에도 호ㆍ목은 없다.