기소되기 전에 재산을 묶는 절차는 누가 청구하나 — 추징보전명령 제52조와 제53조

제52조(추징보전명령) 제1항은 “법원은 마약류범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건에 관하여 제16조에 따라 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유가 있는 경우로서 추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려가 있다고 인정할 때에는 검사의 청구에 의하여 또는 법원의 직권으로 추징보전명령을 하여 피고인에 대하여 재산의 처분을 금지할 수 있다”고 정한다. 문장이 길어 통째로 읽기 어렵지만 요건은 넷으로 끊긴다. 대상은 ‘마약류범죄 등에 관련된 피고인에 대한 형사사건’이고, 조문이 ‘피고인’이라고 쓴 이상 공소가 제기된 뒤의 국면이다. 추징 사유는 ‘제16조에 따라 추징하여야 할 경우에 해당한다고 판단할 만한 상당한 이유’이며, 보전 필요성은 ‘추징재판을 집행할 수 없게 될 염려가 있거나 집행이 현저히 곤란하게 될 염려’다. 개시 경로는 ‘검사의 청구에 의하여 또는 법원의 직권으로’ 두 갈래이고, 어미는 ‘할 수 있다’로 재량이다. 명령의 효과는 ‘재산의 처분을 금지’하는 데 그치며 유무죄의 판단이 아니다. 제52조는 모두 5개 항이고 호와 목은 하나도 없으며, 조문 끝에는 [전문개정 2009. 11. 2.] 표기가 붙어 있다.

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제52조 제2항은 “추징보전명령은 추징재판을 집행하기 위하여 보전하는 것이 상당하다고 인정되는 금액(이하 이 조에서 “추징보전액”이라 한다)을 정한 후 특정재산에 대하여 하여야 한다. 다만, 유체동산에 관하여는 그 목적물을 특별히 정하지 아니할 수 있다”고 정한다. 이 항이 못 박는 것은 순서다. 먼저 추징보전액이라는 금액을 정하고, 그 뒤에 특정재산에 대하여 명령한다. 재산을 먼저 골라 놓고 금액을 맞추는 순서가 아니다. 본문의 어미가 ‘하여야 한다’이므로 이 순서와 특정재산 지정은 임의가 아니고, 예외는 단서 하나뿐이다. 유체동산에 관하여는 목적물을 특별히 정하지 아니할 수 있으나, 이 단서는 유체동산에 한정된 예외이지 본문의 ‘특정재산’ 원칙을 뒤집는 규정이 아니다. 괄호 안 ‘추징보전액’ 정의에는 ‘이하 이 조에서’라는 범위 문언이 붙어 있어 제52조 안에서만 통용되는 용어임을 조문 스스로 밝히고 있다. 이 항이 정하는 것은 보전의 방식과 순서까지이며, 어떤 성질의 재산이 대상에 들어오는지를 문언으로 열거하지는 않는다. 이 항에도 호와 목은 없다.

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제52조 제3항은 “추징보전명령에는 추징보전명령의 집행정지나 집행처분의 취소를 위하여 피고인이 공탁하여야 할 금액(이하 “추징보전해방금”이라 한다)을 정하여야 한다”고 정한다. 어미가 ‘정하여야 한다’이므로 추징보전해방금은 명령에 반드시 들어가야 하는 항목이고 선택 사항이 아니다. 재산의 처분을 금지하는 명령을 하면서, 그 집행을 정지하거나 집행처분을 취소받기 위해 피고인이 공탁할 금액을 함께 정해 두는 구조다. 표기상 한 가지 차이를 확인해 둘 만하다. 제2항의 ‘추징보전액’에는 ‘이하 이 조에서’라는 범위 문언이 붙어 있는 반면, 제3항의 ‘추징보전해방금’에는 ‘이하’라고만 되어 있어 범위 문언이 없다. 이 항에도 호와 목은 없다.

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제52조 제4항은 “추징보전명령서에는 피고인의 성명, 죄명, 공소사실의 요지, 추징의 근거가 되는 법령의 조항, 추징보전액, 처분을 금지하는 재산의 표시, 추징보전해방금, 발급연월일, 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항을 적고 재판한 법관이 서명날인하여야 한다”고 정한다. 열거된 기재사항은 여덟 가지이고, 그 뒤에 ‘그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항’이 열려 있어 목록이 닫혀 있지 않다. 마지막 요건은 ‘재판한 법관이 서명날인’하는 것이며 어미는 ‘서명날인하여야 한다’이다. 열거가 각 호로 나뉘지 않고 한 문장 안에 쉼표로 이어져 있다는 점도 조문 형식 그대로다. 기재사항에 ‘공소사실의 요지’가 들어 있다는 사실은 제52조가 공소 제기 뒤를 전제한 조문이라는 점과 맞물린다. 구체적 서식이나 그 밖의 기재사항은 이 항이 아니라 대법원규칙에서 확인해야 하고, 그 대법원규칙의 내용은 확인하지 못했다.

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제52조 제5항은 “추징보전에 관하여는 제33조제4항을 준용한다”고 정한다. 한 줄짜리 항이지만 제53조 제5항과 나란히 놓고 읽어야 한다. 제53조 제5항의 준용 대상은 제34조제3항 및 제4항이어서 두 조문의 준용 대상이 서로 다르기 때문이다. 정리하면 기소 후 추징보전에는 제33조제4항이, 기소 전 추징보전에는 제34조제3항 및 제4항이 준용된다. 준용 조문의 번호를 서로 바꿔 적으면 조문 관계가 그대로 어긋나므로 인용할 때 각각 확인해야 한다. 제52조는 이 항으로 끝나고, 조문 전체에 호와 목은 없다.

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제53조(기소 전 추징보전명령) 제1항은 “검사는 제52조제1항에 따른 추징보전의 이유와 필요가 있다고 인정하는 경우에는 공소가 제기되기 전이라도 지방법원판사에게 청구하여 같은 항에 규정된 처분을 받을 수 있으며, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 처분을 받을 수 있다”고 정한다(<개정 2020. 6. 9.>). 담고 있는 것은 세 가지다. 첫째, 요건은 새로 만들어지지 않고 ‘제52조제1항에 따른 추징보전의 이유와 필요’가 그대로 요구된다. 기소 전이라고 문턱이 따로 낮아지거나 높아진다는 문언은 없다. 둘째, 시점과 상대방은 ‘공소가 제기되기 전이라도’ ‘지방법원판사에게 청구’다. 제52조가 ‘법원’이라고 쓴 자리에 제53조는 ‘지방법원판사’를 놓았다. 셋째, 사법경찰관은 ‘검사에게 신청하여 검사의 청구로’ 처분을 받으며, 사법경찰관이 판사에게 직접 청구하는 경로는 조문에 없다. 조문은 사법경찰관의 ‘신청’과 검사의 ‘청구’를 서로 다른 낱말로 구분해 쓴다. 특히 제52조 제1항에 있는 ‘법원의 직권으로’가 제53조 제1항에는 없다. 기소 전 단계에서 조문이 예정한 발동 방식은 검사의 청구뿐이므로, 두 조문의 주체를 섞어 쓰면 조문이 정한 절차와 달라진다. 어미는 ‘받을 수 있다’이다.

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제53조 제2항은 “사법경찰관은 추징보전명령이 내려진 경우에는 지체 없이 관계 서류를 검사에게 송부하여야 한다”고 정한다(<신설 2020. 6. 9.>). 이 항이 걸리는 지점은 청구 단계가 아니라 명령이 내려진 뒤의 이행 단계다. 어미가 ‘송부하여야 한다’이므로 재량이 아니라 사법경찰관의 의무이고, 앞에 ‘지체 없이’라는 시간 문언이 붙어 있다. 제53조를 제1항만 옮겨 놓고 다 설명했다고 하면 이 항부터 제5항까지가 통째로 빠진다. 제53조는 모두 5개 항이며 호와 목은 없다.

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제53조 제3항은 “검사는 사법경찰관에게 추징보전과 관련한 신청, 보완ㆍ수정, 취소 등의 요구를 할 수 있다”고 정한다(<신설 2020. 6. 9.>). 어미가 ‘할 수 있다’여서 의무가 아니라 검사의 권한 형식이다. 요구의 종류로 열거된 것은 ‘신청, 보완ㆍ수정, 취소 등’이고 끝에 ‘등’이 붙어 있어 열거가 닫혀 있지 않다. 제2항이 사법경찰관의 의무를, 제3항이 검사의 권한을, 제4항이 다시 사법경찰관의 의무를 정하므로 세 항을 나란히 읽으면 검사 쪽이 요구하고 사법경찰관 쪽이 응하는 방향이 드러난다. 이 항에도 호와 목은 없다.

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제53조 제4항은 “제3항의 요구가 있는 경우 사법경찰관은 지체 없이 검사의 요구에 따른 조치를 취하여야 한다”고 정한다(<신설 2020. 6. 9.>). 어미는 ‘취하여야 한다’로 의무이고, 제2항과 마찬가지로 ‘지체 없이’라는 시간 문언이 붙어 있다. 이 항은 ‘제3항의 요구가 있는 경우’를 전제로 하는 조문이어서 단독으로 발동되지 않는다. 제2항부터 제4항까지 세 개 항이 모두 <신설 2020. 6. 9.>이며, 기소 전 추징보전을 다룰 때 자주 빠지는 대목이 바로 이 명령 이후의 절차다.

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제53조 제5항은 “제1항에 따른 추징보전에 관하여는 제34조제3항 및 제4항을 준용한다”고 정한다(<개정 2020. 6. 9.>). 준용의 범위가 ‘제1항에 따른 추징보전’으로 한정돼 있고, 준용 대상은 제34조제3항과 제34조제4항 두 개다. 제52조 제5항이 제33조제4항을 준용하는 것과 대상이 다르므로, 두 조문을 함께 인용할 때 번호를 바꿔 적지 않아야 한다. 또한 제53조 제5항은 준용 규정이지 사법경찰관과 검사 사이의 절차 규정이 아니다. 송부ㆍ보완ㆍ수정ㆍ취소와 그에 따른 조치를 정하는 것은 제2항부터 제4항까지이고, 제5항은 준용만을 정한다. 2020년 개정 전 이 준용 내용은 제53조 제2항 자리에 있었고, 같은 개정으로 제2항부터 제4항까지가 신설되면서 제5항으로 옮겨졌다.

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「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」 제8조(「마약류 불법거래방지에 관한 특례법」의 준용)는 “이 법에 따른 몰수 및 추징과 국제공조에 관하여는 「마약류 불법거래방지에 관한 특례법」 제19조부터 제63조까지, 제64조제2항 및 제65조부터 제78조까지의 규정을 준용한다”고 정한다. 준용 범위의 첫 구간이 ‘제19조부터 제63조까지’이고, 추징보전을 정한 제52조ㆍ제53조가 그 안에 들어간다. 따라서 조문이 실려 있는 법률 이름만 보고 이 절차를 마약류 사건 전용으로 읽으면 범위를 좁게 잡는 셈이다. 준용 대상은 세 구간(제19조부터 제63조까지, 제64조제2항, 제65조부터 제78조까지)으로 끊겨 있으므로 옮길 때 구간을 합치지 않아야 한다. 다만 준용은 절차를 빌려 오는 고리일 뿐이고, 어떤 재산이 실제로 보전 대상이 되는지는 개별 법률이 정한 추징의 요건과 법원의 판단이 함께 답하는 영역이다. 제52조ㆍ제53조의 문언만으로는 그 결론이 나오지 않는다.

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법률 제17361호(2020. 6. 9. 공포)의 부칙은 “이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다”가 전부이고, 조문별로 시행일을 달리 정한 단서나 적용례ㆍ경과조치가 없다. 이 개정법률은 제53조 제1항을 개정하고 제2항부터 제4항까지를 신설했으며 종전 제2항을 제5항으로 옮겼으므로, 그 개정ㆍ신설규정의 시행일은 2020년 9월 10일이다. 부칙이 미뤄 놓은 것은 그 개정규정의 시행이지 제53조라는 조문 자체의 신설이 아니다. 제53조의 연혁 표기는 [전문개정 2009. 11. 2.]이고, 제1항과 제5항은 <개정 2020. 6. 9.>, 제2항부터 제4항까지는 <신설 2020. 6. 9.>다. 한편 이 법의 현행 법령 표시는 [시행 2021. 1. 5.] [법률 제17826호, 2021. 1. 5., 일부개정]인데, 그 2021년 개정법률은 제52조ㆍ제53조를 고치지 않았다. 따라서 2021. 1. 5.는 법령 전체의 표시상 시행일이고, 제53조 개정규정의 시행일은 2020. 9. 10.이다. 2026년 9월 2일 현재 제52조와 제53조는 모두 시행 중이며 시행예정 조문이 아니다.

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