처벌불원 시점 따라 공소기각 근거 갈려…10월 2일부터 제6호가 제7호로
공소제기 전이면 제2호, 그 뒤면 제6호…처벌희망 의사 철회는 제1심판결 선고 전까지
반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 의사표시가 언제 나왔는지에 따라 공소기각 판결의 근거 조문이 갈린다.
형사소송법 제327조는 판결로써 공소기각을 선고해야 하는 경우를 각 호로 나눠 정하고 있다. 8일 현재 시행 중인 조문은 제1호부터 제6호까지 여섯 개 호로 돼 있고, 삭제된 호는 없다.
이 가운데 제6호는 “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때”를 공소기각 사유로 정한다.
문언은 처벌을 원하지 않는다는 의사표시와 이미 밝힌 처벌희망 의사의 철회를 나란히 들고 있다. 처음부터 처벌을 원하지 않은 경우와 처벌을 원한다고 밝혔다가 의사를 거둔 경우가 모두 여기에 들어간다.
같은 조 제5호는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소된 때를 따로 정한다. 친고죄의 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌불원은 근거 호가 다르다.
반의사불벌 규정을 둔 법률로는 교통사고처리 특례법이 있다. 같은 법 제3조 제2항은 제1항의 죄에 대해 원칙적으로 피해자의 명시적인 의사에 반해 공소를 제기할 수 없다고 정하고 있고, 제1항의 법정형은 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금이다.
처벌불원 의사가 공소제기 전부터 있었다면 적용 조문이 달라진다. 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2860 판결은 공소제기 당시 이미 처벌을 원하지 않는다는 의사표시가 있었던 경우를 공소제기 절차가 법률의 규정을 위반해 무효인 때로 보아 당시 형사소송법 제327조 제2호를 적용했다.
공소가 제기된 뒤에 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하거나 처벌희망 의사를 철회한 경우에는 제6호가 문제 된다. 이 판결이 적용한 당시의 호 번호는 현행 조문의 호 번호와 같다.
철회에는 시한이 있다. 형사소송법 제232조 제1항은 고소를 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다고 정하고, 같은 조 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다고 규정한다.
대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결은 친고죄의 고소취소와 반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시 철회가 가능한 시기를 제1심판결 선고 전까지로 보고 그 상대방도 함께 판시했다. 공소가 제기된 뒤에는 사건이 계속된 수소법원에 의사표시를 해야 한다.
같은 판결은 공소제기 후 다른 사건의 수사과정에서 이전의 고소를 모두 취소한다는 취지의 합의서가 작성됐더라도, 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출됐다고 볼 자료가 없다면 처벌희망 의사가 철회된 것으로 볼 수 없다고 판단했다.
한 번 명시적으로 밝힌 의사는 되돌릴 수 없다. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결은 처벌에 대한 희망이나 불희망의 의사표시 또는 그 철회를 명시적으로 한 이후에는 이를 번복할 수 없다고 판단했다.
의사표시가 있었는지 자체도 판단의 대상이 된다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결은 처벌을 희망하지 않거나 처벌희망 의사를 철회하는 피해자의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시돼야 한다는 요건을 제시했다.
제1심 절차가 다시 열리는 경우에 관한 판단도 있다. 대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도11786 판결은 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄가 선고돼 확정된 사건에서 같은 법 제23조의2에 따른 재심개시결정이 내려졌다면, 피해자가 재심의 제1심판결 선고 전까지 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다고 봤다.
다만 피고인이 재심을 청구하는 대신 상소권회복청구를 해 항소심 재판을 받게 된 경우에는 항소심 절차에서 철회할 수 없다고 판단했다.
호 번호는 오는 10월 2일부터 바뀐다. 지난달 4일 공포된 법률 제21857호는 제327조에 중대한 위법수사에 기해 공소가 제기된 때와 소추재량권을 현저히 일탈해 공소가 제기된 때를 각각 제2호와 제3호로 신설했다.
이에 따라 종전 제3호부터 제6호까지가 제4호부터 제7호까지로 밀린다. 지금의 제6호 문언은 문구 변경 없이 제7호가 되고, 친고죄의 고소취소는 제5호에서 제6호로, 공소제기 절차 위반으로 인한 무효는 제2호에서 제8호로 자리를 옮긴다.
법률 제21857호 부칙 제1조는 이 법을 2026년 10월 2일부터 시행한다고 정하면서 일부 개정규정에만 시행일을 달리 두고 있다. 제327조 개정규정은 그 단서 각 호에 들어 있지 않고, 이 글의 확인 범위에서 제327조에 관한 별도의 적용례나 경과조치도 두지 않았다.
현행 제6호 문언을 만든 것은 2020년 12월 8일 공포된 법률 제17572호다. 8일 현재 시행 중인 형사소송법의 공포번호는 법률 제21241호이지만, 이 법률은 제327조를 개정하지 않았다.
제232조는 법률 제21857호의 개정 대상에 포함되지 않았다. 철회 시한을 제1심판결 선고 전까지로 정한 조문과 반의사불벌죄에 대한 준용 규정은 10월 2일 이후에도 그대로 유지된다.
참고 법령
- 형사소송법 제232조(고소의 취소) 제1항·제2항·제3항
- 형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 제2호·제5호·제6호
- 교통사고처리 특례법 제3조 제1항·제2항
- 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조·제23조의2
- 형사소송법 개정법률 법률 제17572호(2020년 12월 8일 공포)
- 형사소송법 일부개정법률 법률 제21857호(2026년 8월 4일 공포, 2026년 10월 2일 시행) 제327조 개정규정 및 부칙 제1조
참고 판례
- 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2860 판결
- 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결
- 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결
- 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결
- 대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도11786 판결
관련 판례
판시사항 [1]은 친고죄에서 고소를 취소하거나 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 시기(=제1심판결 선고 전까지)와 그 상대방을 다뤘다. 판시사항 [2]의 사안은 피고인이 甲의 명예를 훼손하고 甲을 모욕하였다는 내용으로 기소된 것인데, 공소제기 후 피고인에 대한 다른 사건의 검찰 수사과정에서 이전의 모든 고소 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서가 작성되었으나 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출되었다거나 그 밖에 甲이 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료가 없었다. 대법원은 이와 달리 보아 공소를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 했다. 주문은 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하는 내용이므로, 이 판결로 특정 피고인의 유죄가 확정된 것은 아니다. 합의서가 작성된 경위와 시점, 환송 후의 절차와 결과는 이 글의 확인 범위에서 확인되지 않았다. “甲”은 판결문 원문의 익명 표기 그대로다.