폭행·협박

처벌을 원하지 않는다고 하면 공소기각인가 — 그 말이 나온 시점이 근거 조문을 가른다

입력 2026.09.08. 오전 9:45

요약 및 결론: 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 의사표시는 나온 시점에 따라 공소기각 판결의 근거 조문이 달라진다. 2026년 9월 8일 기준으로, 공소가 제기된 뒤에 처벌을 원하지 않는다고 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우는 「형사소송법」 제327조 제6호, 공소제기 전부터 처벌불원 상태였는데도 공소가 제기된 경우는 같은 조 제2호가 문제 된다. 철회는 「형사소송법」 제232조 제1항ㆍ제3항에 따라 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있고, 2026년 10월 2일부터는 지금의 제6호 문언이 문언 그대로 제7호로 옮겨 간다.

2026년 8월 4일 공포된 법률 제21857호가 「형사소송법」 제327조에 제2호와 제3호를 신설하면서, 종전 제3호부터 제6호까지를 제4호부터 제7호까지로 밀어냈다. 시행일은 2026년 10월 2일이다. 조문 문언은 한 글자도 바뀌지 않는데 호 번호만 옮겨 가므로, 그날을 기준으로 "제327조 제6호"라고 쓴 글과 "제7호"라고 쓴 글의 정오가 뒤집힌다.

처벌을 원하지 않는다고만 하면 공소기각 판결이 나오는가

아니다. 「형사소송법」 제327조는 공소기각 판결의 사유를 각 호로 한정해 두고 있고, 처벌불원 의사표시가 그 사유가 되려면 우선 그 범죄가 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄, 즉 반의사불벌죄여야 한다. 반의사불벌죄가 아닌 죄에서는 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 밝혀도 제327조의 공소기각 사유가 되지 않는다.

의사표시의 방식도 요건이다. 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결은 “반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위한 요건”을 판시사항으로 삼았고, 같은 판결은 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 피해자의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례를 다루었다. 주문은 상고기각이다.

서면이 만들어졌다는 사정과 그 서면이 법원에 닿았다는 사정도 구별된다. 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결의 사안에서는 공소제기 후 피고인에 대한 다른 사건의 검찰 수사과정에서 이전의 모든 고소 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서가 작성되었으나, 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출되었다거나 그 밖에 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료가 없었다. 대법원은 그런데도 공소를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하였다.

공소제기 전이냐 후냐에 따라 근거 조문이 어떻게 갈리는가

공소제기 시점을 기준으로 갈린다. 공소가 제기될 당시 이미 처벌불원 의사표시가 있었다면 애초에 제기해서는 안 될 공소이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 경우의 문제이고, 공소가 제기된 뒤에 처벌불원 의사표시가 나오거나 처벌희망 의사표시가 철회되었다면 반의사불벌죄에 관한 호의 문제다. 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2860 판결(사건명 교통사고처리특례법위반)이 이 구별을 다루었고, 당시 조문번호로 각각 제327조 제2호와 제327조 제6호였다.

아래 표는 2026년 9월 8일 기준 시행 조문과, 2026년 10월 2일 시행 예정 조문의 호 번호를 나란히 둔 것이다.

제327조 본문의 어미는 “판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다”로, 법원의 재량이 아니라 의무다. 기준일 시행 조문에는 번호가 붙은 항이 없고 제1호부터 제6호까지 6개 호만 있으므로, “제327조 제6항”이 아니라 “제327조 제6호”가 옳은 표기다.

처벌희망 의사표시는 언제까지 철회할 수 있는가

제1심 판결선고 전까지다. 「형사소송법」 제232조 제1항은 “고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다”고 정하고, 같은 조 제3항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다고 정한다. 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결은 친고죄에서 고소를 취소하거나 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 시기를 제1심판결 선고 전까지로 판시하고, 그 상대방도 함께 다루었다. 공소가 제기된 뒤에는 수소법원에 하여야 한다.

한 번 표시한 뒤 마음을 되돌리는 것은 별개 문제다. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결의 판시사항은 “반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌에 대한 희망ㆍ불희망의 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위한 요건 및 명시적으로 위 의사표시나 그 철회를 한 이후 이를 번복할 수 있는지 여부(소극)“다. 괄호 안의 “소극”은 번복할 수 없다는 뜻이다. 주문은 상고 모두 기각이다.

제1심이 다시 열리는 경우에는 시한도 다시 열린다. 대법원 2022. 11. 30. 선고 2022도11786 판결은, 제1심법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정되었는데 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다는 이유로 같은 법 제23조의2에 따라 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려진 경우, 피해자는 재심의 제1심판결 선고 전까지 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는지 여부를 적극으로 판시하였다. 다만 같은 판결은 피고인이 재심을 청구하는 대신 상소권회복청구를 하여 항소심 재판을 받게 된 경우 항소심 절차에서 철회할 수 있는지 여부는 소극으로 판시하였다. 즉 항소심이라는 이유만으로 철회가 가능해지지는 않는다.

2026년 10월 2일부터 무엇이 바뀌는가

호 번호가 바뀐다. 법률 제21857호(2026. 8. 4. 공포)는 제327조에 제2호(중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때)와 제3호(소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기되었을 때)를 신설하고, 종전 제3호부터 제6호까지를 제4호부터 제7호까지로 옮겼으며, 종전 제2호의 내용은 제8호로 보냈다. 그 결과 호는 제1호~제6호에서 제1호~제8호로 늘고, 반의사불벌죄 문언은 제6호에서 제7호가 된다.

바뀌지 않는 것도 분명하다. 첫째, 조문 문언 자체는 그대로다. “피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때”라는 문장은 번호만 옮겨 간다. 둘째, 법률 제21857호는 제232조를 개정하지 않았으므로 제1심 판결선고 전까지라는 철회 시한은 2026년 10월 2일 이후에도 같다. 셋째, 이 글의 확인 범위에서는 제327조에 관한 별도의 적용례나 경과조치는 두어지지 않았고, 부칙 제1조 단서 각 호의 시행일 예외에도 제327조 개정규정은 들어 있지 않다.

공포번호를 조문의 근거로 오해하지 않는 것도 중요하다. 2026년 9월 8일 기준 제327조 제6호 문언을 만든 개정법률은 법률 제17572호(2020. 12. 8. 공포)이고, 조문 말미의 “[전문개정 2020. 12. 8.]”이 그 표시다. 기준일 현행법 상단에 표시된 법률 제21241호(2025. 12. 30. 공포, [시행 2026. 7. 1.])는 이 조문을 고친 법률이 아니다.

실제 처벌 수위는 어떻게 되는가

공소기각 판결은 형을 정하는 재판이 아니라 실체 판단 없이 절차를 종결하는 재판이므로, 이 사유가 인정되면 형량 자체가 문제 되지 않는다. 반의사불벌죄의 법정형은 각 개별 법률이 정한다. 예컨대 「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항은 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금으로 정하고 있다. 금고와 벌금 가운데 하나를 고르는 선택형이며 징역형이 아니다. 같은 조 제2항은 원칙적으로 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 정한다.

반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시가 실제로 어느 비율의 사건에서 공소기각 판결로 이어지는지에 관한 통계는 이 글의 확인 범위에서는 공표 자료 없음이다. 양형기준은 선고형을 정하는 기준이어서, 형을 정하지 않는 공소기각 판결에는 적용되지 않는다.

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