처벌불원 의사는 언제 나왔나: 공소기각의 근거와 조문번호의 변화
반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 의사는 공소기각과 연결될 수 있다. 다만 그 결론을 곧바로 “합의가 있으면 공소기각”으로 정리하면 중요한 차이가 빠진다. 공소가 제기되기 전부터 처벌불원 상태였는지, 공소가 제기된 뒤에 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사의 철회가 있었는지에 따라 문제 되는 근거가 다르다.
이 글은 2026년 9월 8일 시행 법령을 기준으로 설명한다. 이 기준일에는 「형사소송법」 제327조제6호가 적용되며, 2026년 10월 2일부터는 같은 문언의 호 번호가 제7호로 바뀐다.
먼저 답: 합의만으로 자동 공소기각이 되는 것은 아니다
처벌불원 의사가 공소기각 사유가 되려면 해당 범죄가 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 유형인지, 의사표시가 언제 있었는지, 그 의사가 명확하고 신뢰할 수 있는 방식으로 표시되었는지 등을 구별해야 한다. 따라서 합의서가 작성되었다는 사정만으로 모든 사건에서 자동으로 공소기각 판결이 나오는 것은 아니다.
대법원은 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시나 처벌을 원하는 의사표시의 철회가 인정되려면 피해자의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되어야 한다고 보았다. 또 공소제기 후의 의사철회는 제1심 판결선고 전까지 수소법원에 하여야 한다는 기준을 제시했다.
공소제기 전과 후: 어느 호가 문제 되는가
핵심은 처벌불원 의사가 존재한 시점이다.
- 공소제기 전부터 처벌불원 상태였던 경우: 공소제기의 요건이 처음부터 갖추어지지 않은 문제로서, 기준일 조문 체계에서는 「형사소송법」 제327조제2호, 즉 “공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때”가 문제 된다.
- 공소제기 후 처벌불원 의사표시를 하거나 처벌희망 의사를 철회한 경우: 기준일에는 「형사소송법」 제327조제6호가 문제 된다.
대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2860 판결도 당시 조문 체계에서 이 차이를 구분했다. 공소제기 당시부터 처벌불원 의사표시의 부존재라는 조건이 결여된 경우에는 당시 제327조제2호, 공소제기 뒤 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사의 철회가 있은 경우에는 당시 제327조제6호에 따른다는 취지다. 이는 특정 사건의 결론을 미리 정하는 기준이 아니라, 의사표시의 시점을 법적 근거와 연결하는 구분이다.
2026년 9월 8일 기준 제6호의 문언
기준일에 시행 중인 「형사소송법」 제327조제6호는 다음과 같다.
피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때
여기에는 두 갈래가 함께 적혀 있다. 처음부터 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하는 경우뿐 아니라, 이미 처벌을 원한다는 의사표시를 한 뒤 그 의사를 철회하는 경우도 포함한다. 제327조는 이러한 경우에 판결로써 공소기각을 선고하여야 한다고 정한다.
철회는 언제까지 가능한가
「형사소송법」 제232조제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에 같은 조 제1항과 제2항을 준용한다. 제1항의 시한은 제1심 판결선고 전까지다.
따라서 처벌희망 의사의 철회는 제1심 판결선고 뒤에는 효력이 없다. 대법원은 명시적으로 한 의사표시 또는 그 철회는 이후에 번복할 수 없다고도 판시했다. 공소가 제기된 뒤의 철회는 수소법원에 해야 한다는 점도 함께 확인할 필요가 있다.
다만 재심개시결정으로 제1심 절차가 다시 진행되는 특별한 경우에는 재심의 제1심 판결선고 전까지 철회할 수 있다고 본 대법원 판결이 있다. 반면 상소권회복으로 항소심 재판을 받는 경우에는 항소심 절차에서 철회할 수 없다고 보았다. 일반 원칙인 제1심 판결선고 전이라는 기준을 이해할 때 절차의 상태가 중요하다는 점을 보여 준다.
10월 2일부터는 제7호로 인용해야 한다
법률 제21857호에 따른 「형사소송법」 제327조 개정은 2026년 10월 2일부터 시행한다. 이 개정으로 제2호와 제3호가 신설되고, 종전 제3호부터 제6호까지는 제4호부터 제7호까지로 옮겨진다.
따라서 기준일에 제327조제6호에 있는 반의사불벌죄의 문언은 2026년 10월 2일부터 제327조제7호가 된다. 문언의 핵심 내용은 유지되지만 인용할 호 번호는 달라진다. 반면 제232조는 이 개정으로 바뀌지 않으므로, 제1심 판결선고 전이라는 철회 시한은 그대로다. 제327조에 대해서는 별도 적용례나 경과조치도 두지 않았다.
현재 제327조제6호 문언은 2020년 12월 8일 전문개정된 법률 제17572호에서 마련됐다. 기준일 현행본 상단에 표시되는 법률 제21241호는 제327조를 개정한 법률이 아니다. 법률의 상단 공포번호와 해당 조문 문언을 만든 개정법률을 구별해야 인용의 출처와 시행 시점을 혼동하지 않을 수 있다.
법정형을 적을 때의 주의
반의사불벌죄가 문제 될 수 있는 교통사고처리 특례법상 유형을 설명할 때에도 법정형은 정확해야 한다. 「교통사고처리 특례법」 제3조제1항은 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금이라고 정한다. 징역이 아니라 금고 또는 벌금이라는 선택형이다. 같은 조 제2항은 원칙적으로 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 정한다.
자주 묻는 질문
합의하면 반드시 공소기각 판결이 나오나요?
아니다. 합의의 존재만으로 자동 공소기각이 되는 것은 아니다. 반의사불벌죄 해당 여부, 처벌불원 의사의 명확성, 공소제기 전후의 시점, 제1심 판결선고 전이라는 시한을 함께 보아야 한다. 공소제기 후 요건이 갖춰진 경우의 기준일 근거는 제327조제6호다.
처벌을 원하지 않는다는 의사는 언제까지 밝힐 수 있나요?
처벌을 원하는 의사표시의 철회에는 「형사소송법」 제232조제1항과 제3항이 적용되어 제1심 판결선고 전까지라는 시한이 있다. 공소제기 후 철회는 수소법원에 해야 하며, 명시적으로 한 의사표시나 철회는 뒤에 번복할 수 없다.
반의사불벌죄 공소기각은 형사소송법 몇 조 몇 호인가요?
2026년 9월 8일 기준으로 공소제기 후 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사의 철회가 있은 경우에는 「형사소송법」 제327조제6호다. 2026년 10월 2일부터는 같은 문언이 제327조제7호가 된다. 공소제기 전부터 처벌불원 상태였다면 제327조제2호의 공소제기 절차 위반ㆍ무효 문제가 된다.
참고 법령과 조문
- 「형사소송법」 제232조제1항ㆍ제2항ㆍ제3항, 제327조제2호ㆍ제6호ㆍ제7호
- 법률 제21857호 부칙 제1조
- 「교통사고처리 특례법」 제3조제1항ㆍ제2항
관련 판례
판시사항 [1]은 친고죄에서 고소를 취소하거나 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있는 시기(=제1심판결 선고 전까지)와 그 상대방을 다뤘다. 판시사항 [2]의 사안은 피고인이 甲의 명예를 훼손하고 甲을 모욕하였다는 내용으로 기소된 것인데, 공소제기 후 피고인에 대한 다른 사건의 검찰 수사과정에서 이전의 모든 고소 등을 취소한다는 취지가 기재된 합의서가 작성되었으나 그것이 제1심판결 선고 전에 법원에 제출되었다거나 그 밖에 甲이 고소를 취소하고 처벌의사를 철회하였다고 볼 만한 자료가 없었다. 대법원은 이와 달리 보아 공소를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 했다. 주문은 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송하는 내용이므로, 이 판결로 특정 피고인의 유죄가 확정된 것은 아니다. 합의서가 작성된 경위와 시점, 환송 후의 절차와 결과는 이 글의 확인 범위에서 확인되지 않았다. “甲”은 판결문 원문의 익명 표기 그대로다.