폭행·협박

처벌불원 시점에 공소기각 근거 갈린다…10월 2일부터 현행 제6호는 제7호로

입력 2026.09.08. 오전 9:45

공소제기 전이면 제327조 제2호 검토…제기 뒤 의사표시·철회는 기준일 제6호

반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 않는다는 의사표시가 공소 제기 전인지, 공소 제기 뒤인지에 따라 공소기각 판결의 근거 조문이 달라진다. 2026년 9월 8일 기준으로 공소 제기 뒤의 처벌불원 의사표시나 처벌희망 의사 철회에는 「형사소송법」 제327조 제6호가 적용된다.

현행 형사소송법 제327조는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 “처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때” 판결로 공소기각을 선고하도록 정한다.

다만 처벌불원 의사표시가 있었다는 사정만으로 언제나 같은 호가 적용되는 것은 아니다. 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2860 판결은 공소 제기 당시부터 처벌불원 의사표시가 있어 공소 제기 조건이 결여된 경우에는 당시 「형사소송법」 제327조 제2호가 문제 되고, 공소 제기 뒤 처벌불원 의사표시 또는 처벌희망 의사 철회가 있으면 당시 제6호가 적용된다고 봤다.

기준일 조문으로 정리하면 공소 제기 전부터 처벌을 원하지 않는다는 의사가 명시돼 있었다면 제327조 제2호의 공소제기 절차 위반·무효 사유를 살펴보게 된다. 반면 공소 제기 뒤에 처벌을 원하지 않는다는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회했다면 제327조 제6호가 근거가 된다.

철회 시한도 별도로 정해져 있다. 「형사소송법」 제232조 제1항과 제3항에 따라 반의사불벌죄의 처벌희망 의사 철회는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다. 공소 제기 뒤에는 수소법원에 해야 한다.

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17264 판결은 공소 제기 뒤 다른 절차에서 작성된 합의서가 제1심 판결선고 전 법원에 제출됐거나 처벌희망 의사가 철회됐다고 볼 자료가 없는 경우, 공소기각으로 처리할 수 없다고 판단했다. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3405 판결은 명시적으로 의사표시 또는 철회가 이뤄진 뒤에는 이를 번복할 수 없다고 봤다.

교통사고처리 특례법 제3조 제2항처럼 피해자의 명시적인 의사에 반해 공소를 제기할 수 없도록 한 규정이 있는 경우에도, 적용 요건과 의사표시 시점은 구분해 살펴야 한다. 같은 조 제1항의 법정형은 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금으로, 징역형이 아니다.

조문 번호는 다음 달 바뀐다. 법률 제21857호는 제327조 제2호와 제3호를 신설하고 종전 제3호부터 제6호까지를 제4호부터 제7호까지로 옮긴다. 이에 따라 현행 제6호의 반의사불벌죄 문언은 2026년 10월 2일부터 제7호가 된다.

법률 제21857호의 제327조 개정규정은 2026년 10월 2일 시행 예정이다. 기준일에는 기존 제327조 제6호가 시행 중이며, 제7호를 현행 조문으로 인용해서는 안 된다.

현행 제6호 문언은 법률 제17572호가 2020년 12월 8일 전문개정하면서 마련했다. 기준일 현행본 상단의 법률 제21241호는 제327조를 개정하지 않았고, 법률 제21857호도 제232조의 철회 시한 규정을 바꾸지 않았다.

법률 제21857호 부칙에는 제327조에 관한 별도 적용례나 경과조치가 없다. 따라서 2026년 10월 2일 이후에는 같은 문언을 제327조 제7호로 확인하되, 처벌희망 의사 철회의 시한은 계속 제1심 판결선고 전까지다.

참고 법령과 조문

• 「형사소송법」 제232조 제1항·제3항, 제327조 제2호·제6호·제7호
• 「형사소송법」(법률 제21857호) 부칙 제1조
• 「교통사고처리 특례법」 제3조 제1항·제2항

관련 법령: 형사소송법 제327조 · 형사소송법 제232조 · 형사소송법 제327조 개정규정ㆍ부칙 제1조 · 교통사고처리 특례법 제3조

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