심신미약이 인정돼도 형이 반드시 줄어드는 것은 아닙니다
심신미약이 인정되면 형이 자동으로 줄어드는 것은 아닙니다. 형법 제10조제2항은 심신장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 사람의 행위에 대해 형을 “감경할 수 있다”고 규정합니다. 즉, 감경 여부를 선택할 수 있는 재량 규정입니다.
심신상실과 심신미약은 효과가 다릅니다
형법 제10조는 심신장애가 능력에 미친 정도에 따라 효과를 구분합니다.
- 심신장애로 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 경우에는 그 행위를 벌하지 않습니다.
- 이러한 능력이 미약한 경우에는 형을 감경할 수 있습니다.
따라서 심신상실에 관한 제1항의 “벌하지 아니한다”와 심신미약에 관한 제2항의 “감경할 수 있다”를 구별해야 합니다. 심신미약이 인정됐다는 사실만으로 감경이 반드시 이루어진다고 단정할 수 없습니다.
술에 취했다는 사실만으로 형법상 심신미약이 되는 것은 아닙니다
형법 제10조제1항과 제2항에는 ‘음주’라는 표현이 없습니다. 조문이 정한 기준은 심신장애로 인해 사물 변별 능력이나 의사 결정 능력이 없었는지 또는 미약했는지입니다.
따라서 단순히 술을 마셨다거나 취해 있었다는 사실과 형법상 심신미약의 인정은 같은 의미가 아닙니다. 조문의 기준은 음주 여부 자체가 아니라 심신장애와 그로 인한 능력의 상태입니다.
또한 형법 제10조제3항은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 일으킨 사람의 행위에는 제1항과 제2항을 적용하지 않는다고 정합니다. 이 경우에는 심신상실이나 심신미약에 관한 규정을 적용할 수 없습니다.
음주·약물 상태에서 저지른 성폭력범죄에는 별도의 특례가 있습니다
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조는 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄를 범한 경우, 형법 제10조제1항·제2항과 제11조를 적용하지 않을 수 있다고 규정합니다.
여기서도 문언은 “적용하지 아니할 수 있다”입니다. 따라서 해당 성폭력범죄라면 감경 규정이 언제나 배제된다고 단정할 수는 없습니다. 적용 배제 여부 역시 재량으로 정해져 있습니다.
다만 이 특례의 대상 범죄에서는 성폭력처벌법 제2조제1항제1호의 죄가 제외됩니다. 그러므로 제20조가 모든 성폭력범죄에 예외 없이 적용된다고 설명해서도 안 됩니다.
제20조가 적용하지 않을 수 있다고 열거한 규정은 형법 제10조제1항·제2항 및 제11조입니다. 위험 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 경우를 규율하는 형법 제10조제3항은 그 열거에 포함되어 있지 않습니다.
‘감경할 수 있다’와 ‘감경한다’는 다릅니다
형법 제10조제2항은 “형을 감경할 수 있다”고 규정합니다. 반면 형법 제11조는 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해 “형을 감경한다”고 정합니다.
두 조문의 표현과 대상은 분명히 다릅니다. 형법 제11조의 의무적 감경 문언을 심신미약이나 음주로 인한 상태에 그대로 연결해서는 안 됩니다.
결론
심신미약이 인정돼도 형이 반드시 줄어드는 것은 아닙니다. 형법 제10조제2항의 감경은 재량이기 때문입니다.
핵심은 다음과 같습니다.
- 심신상실은 형법 제10조제1항에 따라 벌하지 않습니다.
- 심신미약은 형법 제10조제2항에 따라 형을 감경할 수 있습니다.
- 위험 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 일으킨 경우에는 형법 제10조제1항·제2항이 적용되지 않습니다.
- 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 저지른 일정한 성폭력범죄에는 형법상 관련 규정을 적용하지 않을 수 있습니다.
- 단순한 음주 사실과 형법상 심신미약 인정은 동일하지 않습니다.
참고 법령
- 형법 제10조제1항·제2항·제3항
- 형법 제11조
- 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조
- 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조제1항제1호
