심신미약이 인정되면 형이 반드시 줄어드나요

입력 2026.09.28. 오전 10:08

요약 및 결론: 형법 제10조제2항은 심신장애로 사물변별·의사결정 능력이 미약한 사람의 행위에 대해 "형을 감경**할 수 있다**"고 정한 재량 규정이다. 따라서 심신미약이 인정되더라도 감경이 당연히 따라오는 것은 아니며, 감경 여부는 법원의 판단에 맡겨져 있다. 형법에서 "형을 감경한다"는 의무 문언을 쓴 조문은 제11조(듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람)뿐이다.

"술에 취해 기억이 없다"는 진술이 형을 깎는 카드처럼 회자되면서, 심신미약이 인정되면 자동으로 감경된다는 오해가 굳어져 있다. 형법 제10조제2항의 어미는 2018년 12월 18일 공포된 법률 제15982호로 바뀐 이후 재량 문언이고, 성폭력범죄에 관해서는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조가 감경규정 자체를 적용하지 않을 수 있는 길을 따로 열어 두었다. 두 조문 모두 "할 수 있다"로 끝난다는 점이 이 주제의 핵심이다.

심신미약이면 감경은 의무인가, 재량인가

형법 제10조제2항의 효과는 재량이다. 조문은 “심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다”고 적고 있고, ‘감경한다’가 아니라 ‘감경할 수 있다’이다. 심신미약이 인정되었다는 사정만으로 감경이 확정되는 구조가 아니라는 뜻이다.

같은 조 제1항은 감경이 아니라 불벌을 정한다. “심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다”는 문언이므로, 능력이 아예 없는 경우(심신상실)와 미약한 경우(심신미약)는 조문상 효과가 완전히 다르다. 능력이 ‘없는’ 것과 ‘미약한’ 것의 구분이 결론을 가른다.

형법 제10조는 항 3개로 이루어져 있고 호와 목은 없다. 제11조와 성폭력처벌법 제20조는 항 구분 없는 단일 문장이다.

‘감경한다’고 못 박은 조문은 어디 있나

형법에서 “형을 감경한다”는 의무 문언을 쓴 조문은 제11조다. 제11조(청각 및 언어 장애인)는 “듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다”고 정한다. 이 조문은 2020년 12월 8일 공포된 법률 제17571호로 전문개정된 문언이다.

제11조의 대상은 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람이며, 음주나 약물과는 무관하다. 술에 취한 상태를 제11조에 끌어다 붙여 “법이 감경한다고 했다”고 말하는 것은 조문을 잘못 읽은 것이다.

술이나 약물에 취한 상태는 형법 제10조에 어떻게 적히나

형법 제10조 본문에는 ‘음주’라는 말이 없다. 제1항·제2항의 요건은 “심신장애로 인하여” 사물변별 능력 또는 의사결정 능력이 없거나 미약한 것이고, ‘음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태’라는 표현은 형법이 아니라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조 쪽에 있다.

형법 제10조제3항은 이 논의의 방향을 되돌린다. “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”는 문언이므로, 스스로 심신장애 상태를 만든 경우에는 제1항의 불벌도 제2항의 감경도 적용되지 않는다. 이 조항은 법원의 재량이 아니라 “적용하지 아니한다”는 서술형 문언이다.

성폭력범죄에서는 감경규정이 아예 빠지나

성폭력처벌법 제20조의 효과도 재량이다. 조문은 “음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄(제2조제1항제1호의 죄는 제외한다)를 범한 때에는 「형법」 제10조제1항ㆍ제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다”고 정한다. 성폭력범죄라고 해서 감경규정이 당연히 배제되는 것으로 읽으면 문언과 어긋난다.

적용 범위에도 제한이 있다. 제20조는 괄호로 “제2조제1항제1호의 죄는 제외한다”고 잘라 두었으므로, 모든 성폭력범죄에 이 특례가 걸리는 것은 아니다. 배제 대상으로 열거된 조문도 형법 제10조제1항·제2항 및 제11조 셋뿐이고, 자의로 심신장애를 야기한 자를 다루는 형법 제10조제3항은 그 목록에 없다.

행위·상태별 분해

표의 셋째 열은 징역·벌금 같은 법정형이 아니라 각 조문이 정한 효과다. 형법 제10조와 제11조, 성폭력처벌법 제20조는 형량을 정하는 조문이 아니라 형의 적용 방식을 정하는 조문이기 때문이다.

실제로 얼마나 감경되나 — 공표 자료

이 주제에 관해 감경 인정률이나 실제 선고형 분포를 보여 주는 공식 통계는 이 글이 근거로 삼은 자료 범위에서 공표 자료 없음이다. 인용할 판례도 확인되지 않았다. 따라서 “심신미약이 인정되면 통상 몇 퍼센트 줄어든다”는 식의 수치는 이 글에서 제시하지 않는다.

확실하게 말할 수 있는 것은 문언 구조뿐이다. 형법 제10조제2항은 재량, 형법 제11조는 의무, 성폭력처벌법 제20조는 배제의 재량이다. ‘무조건’, ‘자동으로’, ‘즉시 감경’이라는 설명은 어느 조문에서도 나오지 않는다.

조문이 언제 지금 모습이 되었나

형법 제10조제2항의 현재 문언은 2018년 12월 18일 공포된 법률 제15982호에 따른 것이고, 형법 제11조는 2020년 12월 8일 공포된 법률 제17571호의 전문개정 문언이다. 형법의 상단 공포번호인 법률 제21450호(2026. 3. 12. 일부개정, 시행 2026. 9. 13.)와는 다른 개정이다.

법률 제21450호가 함께 고친 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제101조, 제102조, 제104조, 제123조의2이며, 제10조·제11조는 이 개정으로 바뀐 조문이 아니다. 이 법률의 부칙은 시행일만 정하고 있어, “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행한다”는 내용 외에 적용례나 경과조치 조항은 두고 있지 않다.

성폭력처벌법 제20조에는 연혁 표기가 없어 현재 문언을 만든 개정이 확인되지 않았다. 상단 공포번호인 법률 제21065호는 정부조직법 타법개정으로, 같은 법 제47조제2항·제3항 및 제49조제2항·제3항의 “여성가족부장관”을 “성평등가족부장관”으로 바꾼 것이고 제20조 문언은 건드리지 않았다.

일반 정보이며 법률 자문이 아닙니다 — 콘텐츠 원칙 보기

본 콘텐츠는 법률브리프 에디터가 작성 및 검수하였으며, 일부는 AI로 작성되었습니다.