심신미약이 인정되면 형이 반드시 줄어드나요?
한 줄 답부터. 아닙니다. 형법 제10조제2항은 “형을 감경할 수 있다”고 적혀 있습니다. 감경 여부를 법원의 재량에 맡긴 문언이므로, 심신미약이 인정되었다는 사정만으로 형이 당연히 줄어드는 구조가 아닙니다. “형을 감경한다”는 의무 문언은 형법 제11조에만 있고, 그 대상은 심신미약이 아니라 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람입니다.
이 글은 형법 제10조·제11조와 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭력처벌법) 제20조의 조문 문언만을 근거로 정리했습니다. 실제 사건의 결론은 개별 사실관계와 법원의 판단에 달려 있습니다.
1. 조문이 실제로 뭐라고 적혀 있나
형법 제10조(심신장애인) — [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정]
제10조(심신장애인)
①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. <개정 2018.12.18>
③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.형법 제11조(청각 및 언어 장애인)
제11조(청각 및 언어 장애인) 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람의 행위에 대해서는 형을 감경한다.성폭력처벌법 제20조(「형법」상 감경규정에 관한 특례) — [시행 2025. 10. 1.]
제20조(「형법」상 감경규정에 관한 특례) 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄(제2조제1항제1호의 죄는 제외한다)를 범한 때에는 「형법」 제10조제1항ㆍ제2항 및 제11조를 적용하지 아니할 수 있다.2. 문장 끝을 보면 답이 나온다 — ‘한다’와 ‘할 수 있다’
한국 법령에서 조문의 효과는 문장 끝 어미가 갈라놓습니다. 이 주제에 걸린 세 조문을 어미 기준으로 세우면 다음과 같습니다.
| 조문 | 대상 | 효과 문언 | 성격 |
|---|---|---|---|
| 형법 제10조제1항 | 심신장애로 사물변별능력 또는 의사결정능력이 없는 자 | “벌하지 아니한다” | 서술 |
| 형법 제10조제2항 | 심신장애로 그 능력이 미약한 자 | “형을 감경할 수 있다” | 재량 |
| 형법 제11조 | 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람 | “형을 감경한다” | 서술(의무 문언) |
| 성폭력처벌법 제20조 | 음주·약물로 인한 심신장애 상태의 성폭력범죄(일부 제외) | “적용하지 아니할 수 있다” | 재량 |
정리하면, 질문에 대한 답은 어미 하나에 담겨 있습니다. 심신미약(형법 제10조제2항)의 효과는 “감경할 수 있다”는 재량이고, “감경한다”는 의무 문언은 형법 제11조뿐입니다. 제11조는 청각·언어 장애에 관한 조문이므로 음주나 심신미약과 연결해 읽어서는 안 됩니다.
자주 나오는 오해: “심신미약이면 형법상 감경한다고 되어 있지 않나요?” → 아닙니다. 2018년 12월 18일 공포된 법률 제15982호로 만들어진 현재의 제10조제2항 문언은 “형을 감경할 수 있다”입니다.
3. 조문에는 ‘음주’라는 말이 어디 있나
형법 제10조 본문에는 ‘음주’라는 단어가 없습니다. 제1항·제2항의 요건은 “심신장애로 인하여” 사물변별능력·의사결정능력이 없거나 미약한 상태일 뿐입니다. 반대로 “음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태”라는 표현은 성폭력처벌법 제20조 쪽에 있습니다.
그래서 “술 취해서 그랬다”는 주장을 조문 언어로 옮길 때는 두 단계를 섞지 말아야 합니다.
- 요건 단계 — 형법 제10조는 ‘음주’라는 사실 자체가 아니라, 그로 인해 사물변별능력·의사결정능력이 없거나 미약했는지를 묻습니다.
- 효과 단계 — 미약이 인정되어도 제10조제2항의 효과는 “감경할 수 있다”는 재량입니다.
요건이 인정되는 것과 형이 줄어드는 것은 별개의 단계라는 점이 이 주제의 핵심입니다.
4. 스스로 심신장애를 만든 경우 — 형법 제10조제3항
형법 제10조제3항은 “위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다”고 정합니다. 즉 제3항의 요건에 해당하면 제1항·제2항 자체가 적용되지 않습니다. 이 조문은 재량 문언이 아니라 “적용하지 아니한다”는 서술입니다.
여기서 조문 구조상 놓치기 쉬운 점이 하나 더 있습니다. 성폭력처벌법 제20조가 배제 대상으로 든 것은 형법 제10조제1항·제2항 및 제11조뿐이고, 제10조제3항은 그 목록에 없습니다. 제20조를 인용하면서 제3항까지 함께 묶어 설명하면 문언과 어긋납니다.
5. 성폭력범죄면 감경규정이 자동으로 배제되나
아닙니다. 성폭력처벌법 제20조도 “적용하지 아니할 수 있다”는 재량 문언입니다. 성폭력범죄라는 이유만으로 형법상 감경규정이 당연히 배제된다고 쓰면 조문과 맞지 않습니다.
또한 제20조는 대상 범죄를 괄호로 한 번 잘라 두었습니다.
- 대상: “음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 성폭력범죄**(제2조제1항제1호의 죄는 제외한다)**를 범한 때”
즉 모든 성폭력범죄에 이 특례가 걸리는 것이 아니라, 제2조제1항제1호의 죄는 괄호로 제외되어 있습니다. “성폭력범죄면 전부 제20조 대상”이라는 설명은 문언을 넘어선 것입니다.
6. 조문 구조와 개정 이력 — 인용할 때 틀리기 쉬운 지점
정확한 인용을 위해 구조와 연혁을 분리해 둡니다.
구조
- 형법 제10조: 항 3개, 호 0개(삭제된 항 표시 없음)
- 형법 제11조: 항 구분 없는 단일 문장
- 성폭력처벌법 제20조: 항 구분 없는 단일 문장, 괄호 정의 없음
지금 문언을 만든 개정
- 형법 제10조제2항 → 법률 제15982호(공포 2018. 12. 18.)
- 형법 제11조 → 법률 제17571호(공포 2020. 12. 8.), [전문개정 2020.12.8]
- 형법 상단 공포번호는 법률 제21450호(2026. 3. 12. 일부개정)이지만, 제10조·제11조는 이 개정으로 바뀐 조문이 아닙니다. 법률 제21450호가 함께 고친 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제101조, 제102조, 제104조, 제123조의2입니다.
- 형법 부칙(법률 제21450호, 2026. 3. 12.)은 시행일만 정합니다 — “공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행”, 다만 제123조의2의 개정규정은 공포한 날부터 시행. 적용례나 경과조치 조항은 두고 있지 않습니다.
- 성폭력처벌법 제20조에는 연혁 표기가 없어 이 문언을 만든 개정이 확인되지 않았습니다. 상단 공포번호(법률 제21065호, 2025. 10. 1.)로 단정해서는 안 됩니다. 그 제21065호는 정부조직법 부칙에 따른 타법개정으로, 제47조제2항·제3항 및 제49조제2항·제3항의 “여성가족부장관”을 “성평등가족부장관”으로 바꾼 것이고 제20조 문언은 건드리지 않았습니다.
7. 자주 묻는 질문
Q. 심신미약이 인정되면 형이 반드시 줄어드나요? A. 아닙니다. 형법 제10조제2항은 “형을 감경할 수 있다”는 재량 문언입니다. 조문에 ‘무조건’ 감경한다는 취지는 없습니다.
Q. 그럼 ‘감경한다’로 적힌 조문은 없나요? A. 형법 제11조가 “형을 감경한다”로 되어 있습니다. 다만 그 대상은 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람이며, 심신미약이나 음주와는 별개의 조문입니다.
Q. 술에 취한 상태였다는 사실만으로 형법 제10조가 적용되나요? A. 형법 제10조 본문에 ‘음주’라는 말은 없습니다. 조문의 요건은 “심신장애로 인하여” 사물변별능력·의사결정능력이 없거나 미약했는지입니다.
Q. 위험을 예견하고 스스로 취한 경우는요? A. 형법 제10조제3항은 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 제1항·제2항을 적용하지 않는다고 정합니다.
Q. 성폭력범죄에서는 심신장애 감경이 항상 배제되나요? A. 아닙니다. 성폭력처벌법 제20조는 “적용하지 아니할 수 있다”는 재량이고, 대상 범죄에서 제2조제1항제1호의 죄는 괄호로 제외되어 있습니다.
Q. 성폭력처벌법 제20조는 형법 제10조제3항도 배제하나요? A. 제20조가 든 배제 대상은 형법 제10조제1항·제2항 및 제11조뿐이고, 제10조제3항은 그 목록에 없습니다.
8. 요약
- 심신미약(형법 제10조제2항)의 효과 = “감경할 수 있다”(재량) → 형이 반드시 줄어드는 구조가 아니다.
- “감경한다”(의무 문언) = 형법 제11조, 대상은 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람.
- ‘음주’라는 말은 형법 제10조가 아니라 성폭력처벌법 제20조에 있다.
- 성폭력처벌법 제20조도 재량이며, 제2조제1항제1호의 죄는 제외, 배제 목록에 형법 제10조제3항은 없다.
- 형법 제10조·제11조의 현재 문언은 각각 2018년·2020년 개정의 산물로, 상단 공포번호(법률 제21450호)와는 다르다.
이 주제로 인용할 판례는 확인되지 않았습니다. 구체적 사건의 결론은 조문 문언만으로 정해지지 않으며, 개별 사실관계에 따라 달라집니다.
참고 법령
- 형법 제10조(심신장애인) 제1항·제2항·제3항 — [시행 2026. 9. 13.] [법률 제21450호, 2026. 3. 12., 일부개정] / 제2항 개정 2018. 12. 18.(법률 제15982호), 제목개정 2014. 12. 30.
- 형법 제11조(청각 및 언어 장애인) — 전문개정 2020. 12. 8.(법률 제17571호)
- 형법 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제101조, 제102조, 제104조, 제123조의2 — 법률 제21450호로 함께 개정된 조문
- 형법 부칙(법률 제21450호, 2026. 3. 12.) — 시행일
- 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제20조(「형법」상 감경규정에 관한 특례) — [시행 2025. 10. 1.] [법률 제21065호, 2025. 10. 1., 타법개정]
- 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조제1항제1호 — 제20조 괄호에서 제외된 죄
- 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙(법률 제21065호, 2025. 10. 1.) 제7조 <119> — 제47조제2항·제3항, 제49조제2항·제3항 관련 타법개정
