사기·재산

3년과 5년은 서로 다른 것을 잰다 — 형이 실효돼도 누범 판단은 따로 간다

입력 2026.08.28.

전과 이야기를 하다 보면 “3년”과 “5년”이 뒤섞여 나온다. 둘 다 형이 끝난 날부터 세는 기간이라 같은 말처럼 들리지만, 재는 대상이 아예 다르다. 3년은 누범이 되느냐를 재는 기간이고, 5년은 형이 실효되느냐를 재는 기간이다. 근거 조문도 서로 다른 법률에 들어 있다.

한눈에 보기

• 3년 — 「형법」 제35조 제1항. 금고 이상의 형의 집행이 종료·면제된 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지으면 누범이다.
• 5년 — 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 제2호. 3년 이하의 징역·금고는 집행 종료·면제일부터 5년이 지나면 그 형이 실효된다.
• 가중되는 것은 장기(長期)뿐이다. 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. 하한이 올라간다는 규정은 제35조에 없다.
• 실효는 자동이 아니다. 제7조 제1항 본문에는 “자격정지 이상의 형을 받지 아니하고”라는 조건이 앞에 붙는다.
• 실효되어도 누범사유 판단은 별개다. 대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결의 판시사항은 ”… 누범사유에 여전히 해당하는지 여부(적극)“이다.

1. 3년 — 누범이 되는 기간 (「형법」 제35조)

제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.

② 누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.

[전문개정 2020. 12. 8.]

조문은 두 개 항이 전부다. 호나 목은 없다.

읽을 때 짚어야 할 지점이 세 군데다.

첫째, 기산점은 “집행이 종료되거나 면제된” 때다. 선고일도, 판결이 확정된 날도 아니다.

둘째, 3년 안에 있어야 하는 것은 “죄를 지은” 시점이다. 조문은 “3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람”이라고 적는다. 재판을 받은 시점이나 판결이 난 시점을 기준으로 삼는 문언이 아니다.

셋째, 앞뒤 두 죄 모두 “금고 이상”이어야 한다. 앞의 형이 금고 이상의 형이어야 하고, 새로 지은 죄도 금고 이상에 해당하는 죄여야 한다.

가중되는 것은 ‘장기의 2배까지’다

제35조 제2항이 정한 것은 장기의 2배다. 예컨대 어떤 죄의 법정형 장기가 10년이라면 누범가중으로 그 장기가 20년까지 늘어날 수 있다는 뜻이다. 단기(하한)를 끌어올리라는 규정은 이 조문에 없다. “누범이면 형이 통째로 두 배가 된다”는 식의 설명은 조문 문언과 어긋난다.

또한 “2배까지”이지 “2배로”가 아니다. 상한이 열리는 것이지, 반드시 그만큼 선고된다는 뜻이 아니다.

2. 5년 — 형이 실효되는 기간 (「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조)

제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간이 경과한 때에 그 형은 실효된다. 다만, 구류(拘留)와 과료(科料)는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다.

1. 3년을 초과하는 징역ㆍ금고: 10년
2. 3년 이하의 징역ㆍ금고: 5년
3. 벌금: 2년

② 하나의 판결로 여러 개의 형이 선고된 경우에는 각 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 가장 무거운 형에 대한 제1항의 기간이 경과한 때에 형의 선고는 효력을 잃는다. 다만, 제1항제1호 및 제2호를 적용할 때 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고 각 형기(刑期)를 합산한다.

[전문개정 2010. 3. 31.]

형종에 따라 기간이 갈린다

흔히 말하는 “5년”은 이 표의 두 번째 줄, 즉 3년 이하의 징역·금고에만 해당하는 숫자다. 3년을 넘는 징역·금고라면 10년이고, 벌금이라면 2년이다.

실효는 자동이 아니다 — 앞에 붙은 조건

제7조 제1항 본문은 기간만 정해 놓은 것이 아니다. 문장의 맨 앞에 **“수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고”**라는 조건이 붙어 있다. 기간이 흐르기만 하면 무조건 실효된다는 구조가 아니다.

여러 개의 형이 한 판결로 선고된 경우

제2항은 하나의 판결로 여러 개의 형이 선고된 경우를 따로 정한다. 이때는 각 형의 집행 종료·면제일부터 가장 무거운 형에 대한 제1항의 기간이 지난 때에 형의 선고가 효력을 잃는다. 그리고 단서에 따라 제1항 제1호·제2호를 적용할 때 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고 각 형기를 합산한다.

3. 대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결

• 사건명: 사기·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)
• 판시사항: ”… 누범사유에 여전히 해당하는지 여부(적극)”
• 결론: 파기환송

판시사항이 “적극”으로 답하고 있다는 점이 핵심이다. 형이 실효되었다는 사정이 곧바로 누범사유를 지워 버리는 것은 아니라는 뜻으로 읽힌다.

구조를 다시 보면 이유가 분명해진다. 형법 제35조가 누범의 요건으로 정한 것은 “금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 죄를 지었는가”라는 사실관계다. 형실효법 제7조가 정한 실효는 그와 별개의 제도이고, 기간도 형종에 따라 10년·5년·2년으로 따로 굴러간다. 두 규정은 서로를 참조하지 않는다.

이 글은 위 판결의 사건 내용이나 개별 당사자의 유무죄를 다루지 않는다. 판결요지 전문은 확인하지 못했으므로, 위에 옮긴 판시사항 문구 외의 내용은 인용하지 않았다.

4. 두 기간을 나란히 놓으면

같은 날(집행 종료·면제일)에서 출발한다는 점만 같고, 그다음부터는 서로 다른 것을 센다.

자주 묻는 질문

전과가 실효되면 누범가중은 안 되나요

형이 실효되었다는 사정만으로 누범사유가 없어진다고 보기는 어렵다. 대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결의 판시사항은 ”… 누범사유에 여전히 해당하는지 여부(적극)“이고, 결론은 파기환송이다. 형법 제35조는 실효 여부를 요건으로 들지 않고, “집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람”을 누범으로 정한다. 실효 제도(형실효법 제7조)는 그와 별개의 규정이다.

형이 실효되는 기간과 누범 기간은 같은가요

같지 않다. 누범 기간은 형법 제35조 제1항의 3년 하나다. 실효 기간은 형실효법 제7조 제1항이 형종별로 나눠 정한다 — 3년 초과 징역·금고는 10년, 3년 이하 징역·금고는 5년, 벌금은 2년, 구류·과료는 집행 종료·면제와 동시다. 흔히 함께 언급되는 “3년과 5년”은 서로 다른 법률의, 서로 다른 목적을 가진 기간이다.

출소한 지 3년이 지나면 누범이 아닌가요

형법 제35조 제1항은 “집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에” 죄를 지은 사람을 누범으로 처벌한다고 정한다. 즉 기간의 기산점은 조문 문언상 집행의 종료 또는 면제이고, 그 3년 안에 죄를 지었는지를 본다. 다만 조문이 쓰는 말은 ‘출소’가 아니라 ‘집행의 종료 또는 면제’다. 가석방처럼 시설에서 나온 시점과 집행이 종료된 시점이 갈릴 수 있는 경우를 이 조문이 어떻게 다루는지는 제35조 문언만으로는 확인하지 못했다.

또 하나, 3년이 지나 누범에 해당하지 않게 되더라도 그것이 곧 형이 실효되었다는 뜻은 아니다. 실효는 형실효법 제7조의 기간과 조건을 따로 충족해야 하는 문제다.

확인하지 못한 것

• 대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결의 판결요지 전문은 확인하지 못했다. 위 본문에는 판시사항 문구까지만 옮겼다.
• 파기환송 이후의 진행이나 결론은 확인하지 못했다.
• 가석방·집행유예 등 집행의 종료·면제와 국면이 다른 사유가 형법 제35조의 기산점에 어떻게 작용하는지는, 이 글이 대조한 조문 원문만으로는 확인하지 못했다.

정리

1. 3년은 누범이 되는 기간이다 — 「형법」 제35조 제1항.
2. 5년은 3년 이하 징역·금고의 실효 기간이다 — 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 제2호. 3년 초과 징역·금고는 10년, 벌금은 2년, 구류·과료는 즉시.
3. 두 기간은 재는 대상이 다르다. 실효되었다는 사정이 누범사유 판단을 자동으로 끝내지 않는다(대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970, 판시사항 “적극”, 파기환송).
4. 실효에는 조건이 붙는다 — “자격정지 이상의 형을 받지 아니하고”.
5. 누범가중은 장기의 2배까지다. 하한을 올리는 규정이 아니다.

이 글은 조문과 공개된 판시사항을 정리한 일반적 설명이며, 개별 사건에서 누범에 해당하는지를 판단하지 않는다.

참고 법령·판례

법령

• 「형법」 제35조(누범) 제1항·제2항
• 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조(형의 실효) 제1항 제1호·제2호·제3호 및 단서, 제2항

판례

• 대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결 (사기·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전))

출처

• 국가법령정보센터 「형법」 제35조
• 국가법령정보센터 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조

관련 법령: 형법 제35조 · 형의 실효 등에 관한 법률 제7조

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