사기·재산

형이 실효돼도 누범가중은 가능한가: 3년과 5년은 다른 기준이다

입력 2026.08.28.

전과가 실효되면 누범가중은 안 되나요? 결론부터 말하면, 형의 실효와 누범 해당 여부는 같은 기간을 재는 제도가 아니다. 형법 제35조는 집행 종료 또는 면제 뒤 3년 안에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지었는지를 기준으로 누범을 정한다. 반면 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조는 일정한 요건 아래 과거 형이 실효되는 시점을 정한다.

따라서 ‘3년’과 ‘5년’을 하나의 카운트다운처럼 합쳐 이해하면 안 된다. 3년은 누범이 되는 기간이고, 5년은 일정한 징역·금고형이 실효되는 기간이다. 각각 무엇을 판단하는지부터 구분해야 한다.

핵심 답변

표의 내용은 일반적인 제도 설명이다. 실제 적용은 형의 종류, 집행 종료 또는 면제 시점, 새로 문제 되는 행위의 시점 등 법률상 요소에 따라 달라질 수 있어, 이 글은 개별 사안의 결론을 제시하지 않는다.

누범의 3년: 다시 죄를 지은 시점을 보는 기준

「형법」 제35조 제1항은 다음과 같이 정한다.

제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.

여기서 3년은 과거 형이 실효되는 때를 정하는 기간이 아니다. 과거에 선고된 금고 이상의 형이 집행 종료 또는 면제된 뒤, 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 때까지의 기간을 보는 기준이다. 그래서 “출소한 지 3년이 지나면 누범이 아닌가요?”라는 질문에는, 우선 형법 제35조가 정한 이 기준이 무엇을 재는지부터 확인할 필요가 있다.

누범으로 처벌하는 경우 가중의 범위도 구별해야 한다. 같은 조 제2항은 누범의 형을 “그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.”고 정한다. 이는 법정형의 장기를 2배까지 가중할 수 있다는 뜻이며, 하한 또는 단기가 자동으로 올라간다는 규정은 아니다.

형의 실효 5년: 모든 형에 같은 숫자가 적용되는 것은 아니다

형의 실효에는 별도의 조건과 기간이 있다. 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 본문은 수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고 형의 집행을 종료하거나 면제된 날부터, 형의 종류별 기간이 지나면 그 형이 실효된다고 정한다. 즉 실효는 단순히 시간이 지났다는 사실만으로 설명할 수 없다.

기간도 하나가 아니다.

여기서 널리 언급되는 5년은 ‘3년 이하의 징역ㆍ금고’에 관한 기간이다. 3년을 초과하는 징역ㆍ금고에는 10년, 벌금에는 2년이 적용된다. 하나의 판결로 여러 형이 선고된 경우에 관한 규정도 제7조 제2항에 따로 있다.

대법원 판단: 실효와 누범사유는 별개로 본다

대법원은 2026년 1월 29일 선고한 2025도15970 판결에서, 형이 실효된 경우에도 “누범사유에 여전히 해당하는지 여부”를 판단했고 그 답을 긍정했다. 결론은 파기환송이었다.

이 판단이 보여 주는 핵심은 형의 실효 여부만으로 누범사유 판단이 끝나지 않는다는 점이다. 형법 제35조의 3년 기준과 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조의 실효 기간은 서로 다른 법률 목적과 요건에 따라 작동한다. 따라서 형이 실효됐다는 사정과 누범가중 가능성은 분리해 살펴야 한다.

정리

형이 실효되는 기간과 누범 기간은 같은가요? 아니다. 누범의 3년은 집행 종료 또는 면제 후 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 때까지의 기간이고, 실효의 5년은 일정한 요건 아래 3년 이하의 징역ㆍ금고형에 적용되는 기간이다. 대법원도 두 제도를 별개로 보아, 형이 실효된 뒤에도 누범사유 해당 여부를 긍정했다.

참고 법령 및 조문

• 「형법」 제35조
• 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조

관련 법령: 형법 제35조 · 형의 실효 등에 관한 법률 제7조

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