사기·재산

전과가 실효되면 누범가중도 사라질까 — 3년과 5년은 서로 다른 것을 잰다

입력 2026.08.28.

요약 및 결론: 형법 제35조 제1항이 정한 '3년'은 누범이 되는 기간이고, 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 제2호가 정한 '5년'은 3년 이하의 징역·금고가 실효되는 기간이다. 두 기간은 재는 대상이 서로 달라서, 형이 실효됐다는 사정만으로 누범사유 판단이 함께 지워지지는 않는다. 대법원은 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결에서 "… 누범사유에 여전히 해당하는지 여부(적극)"를 판시사항으로 밝히고 원심판결을 파기환송했다.

대법원은 2026년 1월 29일 사기·도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전) 사건(2025도15970)에서 실효된 형과 누범사유의 관계를 정리했다. 형법 제35조는 2020년 12월 8일 전문개정으로 문장이 다듬어졌지만 '3년'이라는 기간 자체는 그대로 남아 있다. 형이 실효되면 전과가 없는 것과 같아진다는 설명과, 3년이 지나면 누범이 아니라는 설명은 서로 다른 조문에서 나온 서로 다른 이야기인데, 이 둘이 한 덩어리로 붙어 버리기 쉬운 지점이다.

3년과 5년은 각각 무엇을 재는 기간인가

3년은 누범이 되는 기간이고, 5년은 형이 실효되는 기간이다. 형법 제35조 제1항은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람을 누범으로 처벌한다고 정한다. 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 제2호는 3년 이하의 징역·금고에 대해 집행 종료·면제일부터 5년이 지나면 그 형이 실효된다고 정한다.

두 조문의 기산점은 ‘집행이 종료되거나 면제된 날’로 같지만, 그 기간이 지났을 때 발생하는 효과가 다르다. 누범 기간 3년이 지나면 형법 제35조에 따른 누범가중의 요건이 갖춰지지 않고, 실효 기간이 지나면 그 형이 실효된다. 같은 날짜에서 출발하는 두 개의 시계가 서로 다른 눈금을 재고 있는 셈이다.

형이 실효되면 누범가중도 함께 사라지나

대법원 2026. 1. 29. 선고 2025도15970 판결의 판시사항은 ”… 누범사유에 여전히 해당하는지 여부(적극)“다. ‘적극’은 그렇다는 뜻이므로, 형이 실효된 사정이 있더라도 누범사유 해당 여부는 별도로 판단된다는 결론이다. 대법원은 이 사건에서 원심판결을 파기환송했다.

이 판결에서 확인할 수 있는 것은 두 제도가 각자의 조문에 따라 따로 굴러간다는 점이다. 실효는 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조의 요건과 기간에 따라 판단하고, 누범은 형법 제35조 제1항의 요건과 기간에 따라 판단한다. 판결요지 전문은 이 글에서 확인하지 못했으므로, 위 판시사항 문구를 넘어서는 판단 내용은 여기에 옮기지 않는다.

형의 실효는 기간만 지나면 자동으로 되나

형의 실효에는 기간 외에 조건이 하나 더 붙어 있다. 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항 본문은 “수형인이 자격정지 이상의 형을 받지 아니하고” 집행을 종료하거나 면제된 날부터 각 호의 기간이 경과한 때에 그 형이 실효된다고 정한다. 기간이 지나기만 하면 무조건 실효되는 구조가 아니라, 그 기간 동안 자격정지 이상의 형을 받지 않았을 것이 전제로 붙는다.

같은 조 제1항 단서는 구류(拘留)와 과료(科料)를 따로 떼어 둔다. 이 둘은 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 곧바로 실효된다. 기간의 경과를 기다리지 않는다는 점에서 다른 형종과 구조가 다르다.

형종에 따라 실효 기간이 어떻게 갈리나

「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항은 실효 기간을 형종과 형기에 따라 세 개의 호로 나눈다. 3년을 초과하는 징역·금고는 10년, 3년 이하의 징역·금고는 5년, 벌금은 2년이다. 흔히 ‘5년’만 기억되지만, 그 5년은 3년 이하의 징역·금고에 붙은 숫자다.

하나의 판결로 여러 개의 형이 선고된 경우는 같은 조 제2항이 따로 정한다. 각 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 가장 무거운 형에 대한 제1항의 기간이 경과한 때에 형의 선고는 효력을 잃는다. 이때 제1항 제1호와 제2호를 적용하면서 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보고 각 형기(刑期)를 합산한다.

누범가중은 형을 얼마나 올리나

형법 제35조 제2항은 누범의 형을 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다고 정한다. 올라가는 것은 상한, 즉 장기다. 하한에 해당하는 단기는 이 조항으로 올라가지 않는다.

‘2배까지’라는 문언도 그대로 읽어야 한다. 반드시 2배가 된다는 뜻이 아니라 2배가 가중의 상한이라는 뜻이다. 개별 죄의 법정형이 얼마인지, 그 죄에 다른 가중·감경 사유가 함께 걸리는지는 이 글의 자료로 확인하지 못했으므로 여기서 다루지 않는다.

행위별로 적용 조문과 효과는 어떻게 갈리나

실제 처벌 수위는 어떻게 되나

법정형과 실제 선고 사이의 간극을 보여 주는 수치는 이 글에서 확인하지 못했다. 누범가중이 적용된 사건의 선고형 분포, 누범가중이 실제로 장기의 몇 배까지 반영되는지에 관한 통계, 이 사안 유형에 대응하는 양형기준 수치는 이 글의 자료 범위에서 확인에 실패했다 — 공표 자료 없음.

조문에서 확정적으로 말할 수 있는 것은 상한의 이동뿐이다. 형법 제35조 제2항은 장기의 2배까지를 가중의 한계로 정할 뿐, 선고형이 그 상한 근처에서 정해진다고 정하지 않는다. 2025도15970 사건은 파기환송으로 결론이 났으므로, 그 사건에서 최종적으로 어떤 형이 정해졌는지는 이 글에서 확인하지 못했다.

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