폭행·협박

먼저 맞고 맞섰는데 처벌될까 — 대법원이 든 것은 정당방위가 아니라 정당행위였다

입력 2026.08.27.

요약 및 결론: 형법 제20조(정당행위)는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다"는 항 번호도 호도 없는 한 문장이다. 대법원은 2026. 6. 25. 선고 2024도12616 판결에서 특수협박으로 기소된 사안을 다루며 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성, 긴급성, 보충성이라는 다섯 요건을 열거했고, 결론은 파기환송이다. 대법원이 말한 것은 정당행위의 요건을 갖춘 것으로 "평가할 여지가 크다"까지이며, 무죄가 확정된 것이 아니다.

집에 찾아온 사람에게 폭행당한 뒤 맞선 행위를 어느 조문으로 볼 것인지는 실무에서 오래 갈렸다. 흔히 "정당방위"로 묶어 부르지만, 2026. 6. 25. 선고된 대법원 2024도12616 판결이 든 조문은 형법 제21조가 아니라 제20조 정당행위였다. 한 문장짜리 조문이 어떻게 다섯 갈래 요건으로 풀리는지가 이 판결에서 드러난다.

이번 판결에서 대법원이 든 조문은 무엇인가

대법원 2024도12616 판결이 든 조문은 형법 제20조 정당행위다. 정당방위를 정한 형법 제21조가 아니다. 두 조문은 일상어로는 뒤섞여 쓰이지만 조문 번호와 요건이 다르며, 이 사건에서 위법성 조각 사유로 검토된 것은 제20조의 “사회상규에 위배되지 아니하는 행위”였다. 형법 제21조의 조문 원문은 이 글에서 확인하지 못했으므로 문언을 인용하지 않는다(확인 실패).

형법 제20조는 어떻게 생긴 조문인가

형법 제20조는 항 번호도 호·목도 없는 단 한 문장으로 되어 있다. 원문은 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다”이다. 현행 형법은 [시행 2026. 3. 12.] [법률 제21450호]이며, 제20조 자체는 이 개정의 대상이 아니다. 이 짧은 한 문장을 실제 사건에 적용할 수 있는 형태로 풀어내는 일은 조문이 아니라 판례의 몫이다.

대법원이 든 다섯 요건은 무엇인가

대법원 2024도12616 판결의 판시사항에는 정당행위의 요건이 다섯 가지로 그대로 열거돼 있다. 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성, 긴급성, 보충성이다. 이 다섯은 어느 하나만 떼어 충족 여부를 따지는 항목이 아니라, 행위를 “전체적으로 보아” 평가할 때 함께 검토되는 기준으로 판시에 등장한다.

판시사항 원문은 무엇을 다루고 있나

판시사항 [1]은 조문 해석의 틀을 정리한 부분이다. 원문은 다음과 같다.

형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 의미 / 정당행위의 성립 요건 및 어떠한 행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는지 판단하는 방법 / 어떠한 행위가 범죄구성요건에 해당하지만 정당행위라는 이유로 위법성이 조각된다는 것의 의미

판시사항 [2]는 구체적 사안에 관한 부분이다. 원문 표기는 아래와 같으며, 등장인물 표기 “피고인(여, 39세)”·“甲(남, 76세)“는 판시 원문 그대로다.

피고인(여, 39세)이 자신의 주거지에 찾아와 자신을 폭행하는 甲(남, 76세)에 대항하여 주먹으로 甲의 얼굴을 폭행한 후, 싱크대 위에 있던 부엌칼을 가져와 “변태 새끼야 죽고 싶으면 너나 죽어, 죽고 싶으면 와 봐라.”라며 위해를 가할 듯이 위협함으로써 위험한 물건을 휴대하여 甲을 협박하였다는 특수협박의 공소사실로 기소된 사안에서, 전체적으로 보아 피고인의 행위는 예고 없이 집에 찾아와 폭력을 행사하고 나아가 가위를 들어 생명과 신체에 대한 위해를 가하겠다고 협박하는 甲의 계속되는 부당한 공격에 맞서 수동적, 소극적 차원에서 행한 행위로, 그 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등 정당행위의 요건을 갖춘 것으로서 사회통념상 용인되는 범위를 크게 벗어나지 않는 행위라고 평가할 여지가 크다고 한 사례

‘수동적, 소극적 차원에서 행한 행위’는 어디에 놓이는 표현인가

“수동적, 소극적 차원에서 행한 행위”는 판시사항 [2]에 그대로 나오는 표현으로, 다섯 요건을 나열하기 직전에 놓여 있다. 판시는 이 표현을 “계속되는 부당한 공격에 맞서”라는 구절과 붙여 쓰고 있다. 즉 대응이 공격에 뒤따른 것인지, 공격이 이어지는 중이었는지가 서술의 축을 이룬다. 다만 이 표현이 어떤 상황을 자동으로 정당행위로 만든다는 뜻은 아니며, 판시는 어디까지나 해당 사안을 “전체적으로 보아” 평가한 결과를 적은 것이다.

이 판결의 결론은 무죄인가

이 판결의 결론은 파기환송이다. 무죄 확정이 아니다. 대법원 판시가 도달한 지점은 정당행위의 요건을 갖춘 것으로서 사회통념상 용인되는 범위를 크게 벗어나지 않는 행위라고 “평가할 여지가 크다”는 표현까지다. 파기환송은 원심 판단에 문제가 있다고 보아 사건을 다시 심리하도록 돌려보내는 것이므로, 최종 결론은 환송 후 절차에서 정해진다.

어떤 행위에 어떤 조문이 붙나

이 글감으로 확인 가능한 범위에서 정리하면 아래와 같다. 확인되지 않은 칸은 지어내지 않고 “확인 실패”로 남긴다.

정당행위는 형량을 깎아 주는 규정이 아니라 범죄구성요건에 해당하더라도 위법성이 조각된다는 규정이라는 점이 판시사항 [1]에 명시돼 있다. 따라서 제20조 칸에는 법정형이 아니라 “벌하지 아니한다”가 들어간다.

실제 처벌 수위는 어느 정도인가

특수협박의 법정형은 이 글감에서 확인하지 못했다(확인 실패). 특수협박 사건의 선고 분포나 관련 양형기준 수치도 이 글감에서는 공표 자료 없음이다. 따라서 법정형과 실제 선고 사이의 간극을 숫자로 제시할 수 없으며, 조문 번호와 법정형은 국가법령정보센터의 형법 원문으로 직접 확인해야 한다.

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본 콘텐츠는 법률브리프 에디터가 작성 및 검수하였으며, 일부는 AI로 작성되었습니다.