관청의 권고를 따르지 않았다고 불이익을 줘도 되나요?
결론부터: 따르지 않았다는 이유만으로 불이익을 주면 안 됩니다
관청에서 “이렇게 해주셨으면 합니다”라는 식의 권고, 즉 행정지도를 받았는데 이를 따르지 않았다고 해서 담당 공무원이 불리한 조치를 할 수 있을까요. 행정절차법 제48조제2항은 이를 명확히 금지합니다.
행정절차법 제48조(행정지도의 원칙) ② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.
이 조문의 주어는 ‘행정기관’이고, 어미는 ‘아니 된다’는 금지형입니다. 즉 행정지도를 따르지 않았다는 사정 자체를 근거로 삼아 행정기관이 불이익한 조치를 하는 것이 금지됩니다.
다만 조문이 정하는 것은 여기까지입니다. “따를 의무가 없다”거나 “행정지도는 효력이 없다”는 문장은 조문에 없습니다. 조문은 불이익을 주는 행위를 금지하는 것이고, 애초에 행정지도 자체가 법적 구속력을 갖는 명령인지를 규정하는 조문은 아닙니다.
행정지도란 무엇이고, 어디까지 허용되나
행정절차법 제48조제1항은 행정지도의 한계를 함께 정합니다.
행정절차법 제48조(행정지도의 원칙) ① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.
여기서 눈여겨볼 지점은 두 갈래로 나뉜다는 점입니다.
- 첫째, 행정지도는 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 합니다.
- 둘째, 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요해서는 안 됩니다.
여기서 ‘부당하게’라는 단서를 빼고 읽으면 안 됩니다. 조문은 모든 강요를 금지하는 것이 아니라, ‘부당한’ 강요를 금지하는 것입니다. 행정지도는 본질적으로 상대방의 자발적 협력을 구하는 비구속적 행위이므로, 설득이나 요청의 수준을 넘어 부당하게 강제하는 방식에 이르지 않아야 한다는 취지로 읽힙니다.
말로 하는 지도도 서면으로 받을 수 있다
행정절차법 제49조는 행정지도의 방식을 정합니다.
행정절차법 제49조(행정지도의 방식) ① 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 그 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다. ② 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 제1항의 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.
정리하면 다음 세 요건이 모두 맞아야 서면 교부 의무가 생깁니다.
- 행정지도가 말로 이루어졌을 것
- 상대방이 서면 교부를 요구했을 것
- 교부가 직무 수행에 특별한 지장이 없을 것
이 세 가지가 모두 충족되었을 때, 행정지도를 한 자는 취지·내용·신분을 적은 서면을 교부해야 합니다(의무, ‘하여야 한다’). 반대로 이 가운데 하나라도 빠지면 — 예를 들어 처음부터 서면으로 지도가 이루어졌거나, 상대방이 요구하지 않았거나, 교부가 직무 수행에 특별한 지장을 준다면 — 서면 교부 의무는 발생하지 않습니다. “요구하면 언제나 받을 수 있다”는 식으로 단정할 수는 없습니다.
또한 서면 교부의 의무를 지는 주체는 ‘행정지도를 하는 자’이고, 불이익 조치를 금지당하는 주체는 ‘행정기관’입니다. 제49조제1항·제2항과 제48조제2항의 주어가 서로 다르다는 점도 조문을 읽을 때 유의할 부분입니다.
의견제출과 공표 — 상대방의 권리와 행정기관의 책무
행정절차법은 행정지도를 받는 쪽의 대응 수단과, 다수를 대상으로 하는 행정지도의 투명성도 함께 규정합니다.
행정절차법 제50조(의견제출) 행정지도의 상대방은 해당 행정지도의 방식ㆍ내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다.
행정절차법 제51조(다수인을 대상으로 하는 행정지도) 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다.
제50조의 의견제출은 상대방이 ‘할 수 있는’ 재량적 권리입니다. 반면 제51조의 공표는 행정기관이 ‘하여야 하는’ 의무이지만, ‘특별한 사정이 없으면’이라는 단서가 붙어 있어 절대적 의무는 아닙니다.
벌칙은 없다 — 단, 불이익 조치 자체가 문제된다
제48조와 제49조에는 이를 위반했을 때 적용되는 벌칙이나 과태료 규정이 없습니다. 즉 행정지도의 원칙이나 방식을 지키지 않았다고 해서 그 자체로 형사처벌이나 행정처벌을 받는 것은 조문상 확인되지 않습니다. 다만 행정기관이 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 실제로 불이익한 조치(가령 다른 처분에서 불리하게 취급하는 등)를 했다면, 그 불이익 조치 자체가 제48조제2항 위반 여부로 다투어질 수 있는 사안이 됩니다. 이와 관련한 구체적 판례는 이 글이 근거로 삼은 자료에서는 확인되지 않습니다.
조문을 읽을 때 주의할 점
- 이 조문들(제48조~제51조)은 모두 항·호 구조가 단순합니다. 제48조·제49조는 각 2개 항으로 되어 있고 호는 없으며, 제50조·제51조는 항 구분 없이 본문만 있습니다.
- 현재 시행 중인 법률은 법률 제18748호(2022. 1. 11. 일부개정, 시행 2023. 3. 24.)이지만, 제48조~제51조의 현재 문언 자체는 그보다 앞선 법률 제11498호(2012. 10. 22. 전문개정)에서 만들어진 것입니다. 2022년 개정(제18748호)이 함께 고친 조문 목록에는 제48조~제51조가 포함되지 않으므로, 이 조문들이 2022년 개정으로 새로 생기거나 바뀐 내용이라고 보면 안 됩니다. 제11498호의 정확한 시행일은 이 글의 자료로는 확인되지 않습니다.
- 법률 제18748호의 부칙은 시행일(공포 후 6개월, 다만 제20조제2항~제4항은 2023. 3. 24.)과 몇몇 조문(제22조, 제38조의2, 제40조의2, 제40조의3, 제46조)에 대한 적용례, 그리고 민원 처리에 관한 법률의 개정만을 정합니다. 제48조~제51조에 관한 별도의 적용례나 경과조치는 없습니다.
- ‘무조건’, ‘즉시’, ‘자동으로’ 따위의 표현은 조문에 없으며, 이 조문들에는 ‘행정지도’라는 용어 자체의 정의 규정(괄호 정의)도 없습니다.
참고 법령
- 행정절차법 제48조(행정지도의 원칙) 제1항·제2항
- 행정절차법 제49조(행정지도의 방식) 제1항·제2항
- 행정절차법 제50조(의견제출)
- 행정절차법 제51조(다수인을 대상으로 하는 행정지도)
- 행정절차법 부칙(법률 제18748호, 2022. 1. 11.) 제1조~제7조
