부당한 처분도 공익을 이유로 기각할 수 있을까? 사정재결과 사정판결의 차이

입력 2026.10.18. 오전 10:08

핵심 답변

조문을 기준으로 보면, ‘위법하거나 부당하다’고 밝히면서 공공복리를 이유로 청구를 기각하는 구조는 행정심판의 사정재결(행정심판법 제44조)에만 있습니다. 행정소송의 사정판결(행정소송법 제28조)은 ‘부당’이라는 말을 쓰지 않습니다. 판결 주문에 적도록 한 것도 “그 처분등이 위법함”뿐입니다.

두 제도 모두 청구인이나 원고가 이겨야 할 사건인데도 결론은 ‘기각’입니다. 그래서 흔히 ‘이겨도 지는 제도’로 묶어서 말합니다. 하지만 조문을 나란히 놓고 보면 다음 다섯 가지가 다릅니다.

1. 주문에 밝히는 내용: 사정재결은 “위법하거나 부당하다는 것”을 구체적으로 밝힙니다. 사정판결은 “위법함”을 명시합니다.
2. 공공복리 요건의 표현: 사정재결은 “공공복리에 크게 위배”되는 경우이고, 사정판결은 “현저히 공공복리에 적합하지 아니”한 경우입니다.
3. 무효확인을 빼는 방식: 행정심판법에는 명문 배제 조항이 있습니다. 행정소송법은 준용 조문 목록에 제28조를 넣지 않았을 뿐입니다.
4. 부작위의 취급: 사정재결 조문에는 “부작위”가 들어 있습니다. 반면 부작위위법확인소송에 준용하는 조문 목록에는 제28조가 없습니다.
5. 구제 장치: 사정재결은 위원회의 재량입니다. 사정판결은 법원의 사전 조사 의무와 원고의 병합 청구로 짜여 있습니다.

이 글은 2026년 10월 18일 현재 시행 중인 조문을 기준으로 합니다. 판례 결론은 다루지 않고 조문의 문언만 비교합니다.

한눈에 보는 비교표

1. ‘부당’은 사정재결 조문에만 나온다

행정심판법 제44조제1항 후단은 이렇게 정합니다.

“이 경우 위원회는 재결의 주문(主文)에서 그 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는 것을 구체적으로 밝혀야 한다.”

행정소송법 제28조제1항 후단은 이렇게 정합니다.

“이 경우 법원은 그 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 명시하여야 한다.”

차이는 다음 세 가지입니다.

• 사정재결의 주문에는 위법 또는 부당을 적고, 그것도 “구체적으로” 밝혀야 합니다.
• 사정판결의 주문에는 위법만 적습니다. 조문에는 ‘부당’이라는 단어가 없습니다.
• 표시 대상도 다릅니다. 사정재결은 “처분 또는 부작위”, 사정판결은 “처분등”입니다.

그래서 “부당하지만 공익을 위해 기각한다”는 형태의 결론은 조문상 행정심판의 사정재결에서만 나옵니다. 행정소송의 사정판결은 처분이 위법하다는 점을 주문에 명시하는 방식으로만 정해져 있습니다.

2. 기각은 ‘할 수 있다’, 주문 표시는 ‘해야 한다’

두 조문 모두 기각 부분과 주문 표시 부분의 어미가 다릅니다.

• 기각은 재량입니다. 사정재결은 “기각하는 재결을 할 수 있다”, 사정판결은 “청구를 기각할 수 있다”입니다. 요건을 갖춘 것처럼 보여도 조문이 기각을 강제하지는 않습니다.
• 주문 표시는 의무입니다. 일단 사정재결이나 사정판결로 기각한다면, 위원회는 위법하거나 부당하다는 것을 “밝혀야” 하고 법원은 위법함을 “명시하여야” 합니다.

결국 위원회와 법원은 공익을 이유로 기각할지를 선택할 수 있습니다. 다만 그렇게 기각하는 경우에는 처분에 문제가 있다는 사실을 주문에 반드시 남겨야 합니다.

3. 공공복리 요건의 표현도 다르다

• 비교하는 대상이 다릅니다. 사정재결은 청구를 인용하는 것을, 사정판결은 처분등을 취소하는 것을 공공복리와 견줍니다.
• 정도를 나타내는 표현도 다릅니다. 사정재결은 “크게 위배”, 사정판결은 “현저히 … 적합하지 아니”입니다.
• 두 조문 모두 ‘공공복리’를 정의하는 괄호 규정이 없습니다. 무엇이 공공복리에 해당하는지 판단하는 구체적인 기준도 조문에 적혀 있지 않습니다.

4. 무효확인은 둘 다 빠지지만, 빼는 방식이 다르다

행정심판: 명문으로 배제

행정심판법 제44조제3항은 이렇게 정합니다.

“제1항과 제2항은 무효등확인심판에는 적용하지 아니한다.”

사정재결(제1항)과 구제방법(제2항)이 무효등확인심판에 적용되지 않는다는 점을 조문이 직접 밝힙니다.

행정소송: 준용 목록에서 빠짐

행정소송법에는 이런 형태의 ‘적용하지 아니한다’ 조항이 없습니다. 대신 제38조제1항이 무효등 확인소송에 준용하는 조문을 나열합니다.

“제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.”

목록은 “제22조 내지 제26조”에서 “제29조 내지 제31조”로 넘어갑니다. 제28조(사정판결)는 이 목록에 없습니다. 조문에서 확인되는 사실은 ‘준용 대상에서 빠져 있다’는 것까지입니다. 이 점에 관한 판례의 결론은 이 글에서 단정하지 않습니다.

5. 부작위: 사정재결 조문에는 들어 있고, 소송 준용 목록에는 없다

• 행정소송: 제38조제2항이 부작위위법확인소송에 준용하는 조문은 “제9조, 제10조, 제13조 내지 제19조, 제20조, 제25조 내지 제27조, 제29조 내지 제31조, 제33조 및 제34조”입니다. “제25조 내지 제27조” 다음이 “제29조 내지 제31조”이므로 제28조는 빠져 있습니다.
• 행정심판: 제44조제1항은 주문에 “그 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는 것”을 밝히도록 해 부작위를 직접 언급합니다. 같은 조 제3항이 적용을 배제하는 대상은 무효등확인심판뿐입니다.

6. 기각된 쪽을 위한 구제 장치

사정재결: 위원회의 재량

“위원회는 제1항에 따른 재결을 할 때에는 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나 상당한 구제방법을 취할 것을 피청구인에게 명할 수 있다.” (행정심판법 제44조제2항)

• 주체는 위원회입니다.
• 방식은 두 가지입니다. 위원회가 직접 상당한 구제방법을 취하거나, 피청구인에게 그렇게 하도록 명합니다.
• 어미가 “할 수 있다”이므로 재량입니다.

사정판결: 법원의 조사 의무와 원고의 병합 청구

“법원이 제1항의 규정에 의한 판결을 함에 있어서는 미리 원고가 그로 인하여 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다.” (행정소송법 제28조제2항)

“원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.” (행정소송법 제28조제3항)

• 법원은 사정판결을 하기 전에 원고가 입을 손해의 정도, 배상방법, 그 밖의 사정을 조사해야 합니다(의무).
• 원고는 손해배상, 제해시설의 설치, 그 밖에 적당한 구제방법을 청구할 수 있습니다.
  • 상대방: 피고 행정청이 속한 국가 또는 공공단체
  • 청구하는 곳: 해당 취소소송등이 계속된 법원(병합 제기)
  • 성격: “할 수 있다”, 곧 원고의 선택

정리하면, 사정재결에서는 구제를 위원회가 할지 정합니다. 사정판결에서는 법원이 미리 조사할 의무가 있고, 구제를 청구할지는 원고가 정합니다.

7. 조문의 현행 여부 (2026년 10월 18일 기준)

행정심판법

• 현행: 법률 제19269호(2023. 3. 21. 공포, 같은 날 시행, 일부개정). 소관은 국민권익위원회입니다.
• 이 개정이 함께 고친 조문은 제24조, 제32조, 제32조의2입니다. 제44조에는 연혁 표기가 없으므로 제44조의 문언을 이 개정이 만들었다고 볼 근거는 없습니다.
• 부칙 제1조는 공포한 날부터 시행한다고 정합니다. 제2조는 “이 법 시행 이후 청구되는 행정심판부터 적용한다”는 적용례를 둡니다.

행정소송법

• 현행: 법률 제21615호(2026. 5. 12. 공포, 같은 날 시행, 일부개정). 소관은 법무부입니다. 이 개정이 고친 조문은 제43조이고, 부칙은 시행일만 정합니다.
• 제28조에는 연혁 표기가 없습니다. 따라서 제21615호가 만든 문언이라고 단정할 수 없습니다.
• 제38조는 제2항 끝에 <개정 1994.7.27> 표기가 있습니다. 이 문언은 법률 제4770호(1994. 7. 27. 공포)가 만든 것이며, 현행 법률 번호(제21615호)와 다릅니다.

시행 예정 개정 (아직 시행 전)

• 법률 제21461호(2026. 3. 17. 공포)는 행정소송법 제9조와 제10조를 고칩니다. 시행일은 2028년 3월 1일이며, 기준일 현재 아직 시행되지 않았습니다.
• 이 개정본에서도 제28조와 제38조의 문언은 지금과 같습니다.
• 부칙 제1조는 시행일을, 제2조는 경과조치를 정합니다. 경과조치에 따라 “이 법 시행 당시 법원에 계속 중인 사건의 관할에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”

자주 묻는 질문

Q1. 행정심판에서 ‘부당’하다는 판단이 나왔는데도 기각될 수 있나요? 조문상 가능합니다. 행정심판법 제44조제1항에 따르면, 위원회는 심판청구가 이유 있다고 인정하더라도 인용하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 기각하는 재결을 할 수 있습니다. 이때 주문에 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는 것을 구체적으로 밝혀야 합니다.

Q2. 행정소송에서도 같은 방식으로 ‘부당하지만 기각’할 수 있나요? 행정소송법 제28조에는 ‘부당’이라는 표현이 없습니다. 원고의 청구가 이유 있다고 인정되더라도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하면 법원이 기각할 수 있도록 정하고, 주문에는 처분등이 “위법함”을 명시하게 합니다.

Q3. 요건만 갖추면 반드시 사정재결이나 사정판결을 하나요? 아닙니다. 두 조문 모두 기각을 “할 수 있다”고 정한 재량 규정입니다. 다만 그 방식으로 기각할 때는 주문에 위법(사정재결은 위법하거나 부당함)을 표시하는 것이 의무입니다.

Q4. 무효확인을 구하는 경우에도 적용되나요? 행정심판에서는 제44조제3항이 무효등확인심판에 사정재결 조항을 적용하지 않는다고 명시합니다. 행정소송에서는 제38조제1항이 무효등 확인소송에 준용하는 조문 목록에 제28조가 들어 있지 않습니다. 배제하는 방식이 서로 다릅니다.

Q5. 사정판결로 기각되면 원고는 아무것도 받을 수 없나요? 행정소송법 제28조제3항에 따라 원고는 손해배상, 제해시설의 설치, 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 같은 법원에 병합하여 제기할 수 있습니다. 상대방은 피고 행정청이 속한 국가 또는 공공단체입니다. 또 법원은 사정판결 전에 원고의 손해 정도와 배상방법 등을 조사해야 합니다(같은 조 제2항).

참고 법령

• 행정심판법 제44조(사정재결) 제1항·제2항·제3항
• 행정심판법 부칙 <법률 제19269호, 2023. 3. 21.> 제1조(시행일)·제2조(행정심판 청구 사건에 대한 적용례)
• 행정소송법 제28조(사정판결) 제1항·제2항·제3항
• 행정소송법 제38조(준용규정) 제1항·제2항
• 행정소송법 부칙 <법률 제21615호, 2026. 5. 12.>
• 행정소송법 부칙 <법률 제21461호, 2026. 3. 17.> 제1조(시행일)·제2조(계속 중인 사건에 대한 경과조치) — 2028. 3. 1. 시행 예정

관련 법령: 행정심판법 제44조 · 행정소송법 제28조 · 행정소송법 제38조

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